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时间:2023-05-31 14:03:28
baet365官方网站被无故辞退、抄袭、骚扰、遭遇租房暴雷……在社交平台上,每隔一段时间都能看到有人分享类似的经历,事实上我们也很难完全避免遇到这些糟心的事情。
在节目中,主讲人、法学教授翟志勇,将通过一系列真实境遇和案件的讲解,以规则思维、权利思维、权力思维、证据思维和程序思维这5种模型展开论述,站在一般公民的角度,帮助你了解法律人和法律系统的运行逻辑,掌握复杂案件的分析辨别能力。当遭遇各类问题、甚至不公时,能真正应用法律保障自己、及身边人的权益。
现代社会是超大规模的陌生人社会,极端复杂,并且高度不确定。法律因其最低限度的内容要求、只针对外部行为以及可操作性,能够应对各种复杂性和不确定性,因此在宗教、道德、伦理等社会规范的竞争中最后胜出,成为现代社会运行的底层逻辑,我将其称为现代社会的操作系统。
「法律通识」第一季讲述了这个操作系统的内部构造,简单来说,法律系统由法律权威与法律规范两部分构成,法律系统的成熟状态是法律权威与法律规范相互创生,也就是我们都熟悉的法治,它排除任何个人或团体的肆意妄为。我们所追求的法律正义,就是在这个操作系统中经过复杂的程序实现的。
正义在多大程度上能够实现,既取决于操作系统的内在结构,也就是第一季所讲的法律系统;也取决于操作系统的运行逻辑,也就是本季要讲的法律思维。
那什么是法律思维?法律思维与普通人有什么关系?我不从事法律工作需要具有法律思维吗?法律思维对非法律工作有什么帮助吗?本集就先从这些最基础的问题讲起,同时也建议大家听一听第一季《正义的实现:法律系统40讲》前两集内容。
我的基本结论是,法律思维不是法律人专属的思维方式,而是所有现代人都应该具有的思维方式,因为法律思维是法律系统生成和运行的基本逻辑,具有一定的规范性和强制性。没有法律思维,我们可能遭遇不利的后果;掌握法律思维,我们可以应对现实世界的复杂性和不确定性。
我想先从三个与法律思维相关的讲法聊起,一个是“像律师一样思考”,一个是“像法律人一样思考”,一个是“法律人思维”,大家可能在不同的场合听说过。
“像律师一样思考”来源于美国法学界一个习惯性表述,thinking like a lawyer。lawyer这个词的本意是律师,美国法学教育的首要目标就是培养律师,至于学生毕业后是当律师还是干其他工作,那是学生个人选择问题,法学院是把所有人都当潜在的律师培养的,因此法学院要求学生都要thinking like a lawyer,像律师一样思考。
,副标题就是“像律师一样思考”,阿詹在美国法学院接受的教育,现在又从事律师工作,很适合讲“像律师一样思考”。
但lawyer除了律师这层意思外,有时也泛指所有研习法律或从事法律工作的人,包括法官、检察官甚至法学教授,在泛指的时候,我们通常翻译为“法律人”。由于中国法学院的主要培养目标不是律师,而是法官、检察官等公务员,因此我们就特别喜欢翻译为法律人。
结果,“像律师一样思考”在中国就变成了“像法律人一样思考”。比如,美国法学家弗里德里克·肖尔讨论法律推理的著作thinking like alawyer,在中国就被翻译为《像法律人那样思考》。
“像法律人一样思考”在中国更本土化也更学术化的表达是“法律人思维”,这个概念几乎是跟中国法治建设同步提出的。如何才能在中国实现法治呢?法律学者认为,首先需要法律人具有法律思维,并试图概括出法律人思维的一些特征,比如“以权利义务为线索”、“普遍性优于特殊性”、“合法性优于客观性”、“形式合理性优于实质合理性”、“程序问题优于实体问题”等等。当然,还有其他不同的概括和讲法。
法学界之所以喜欢讲法律人思维,其实有个特殊的历史背景,改革开放初期,我们法院和检察院的司法人员大多没有系统接受过法学教育,后来又有一大批转业军人进入到法院当法官,他们大多数也没系统接受过法学教育,因此法律职业共同体内部先讲法律人思维,这其实是法律人的自我要求。
好了,简单总结一下,以上是三种有关法律思维的常见讲法,它们都强调包括律师在内的法律人有一种独特的思维方式。但这三种讲法容易给人一种错觉,以为只有法律人才具有这种思维方式,普通人最多也只能“像”法律人一样思考。但实际情况完全不是这样的,学习法律的人、从事法律工作的人,其实不一定有法律思维。
比如社会影响非常大的南京彭宇案,由于办案民警遗失了事件发生时的询问笔录,而彭宇又矢口否认自己撞倒了老人,结果一审法官就认为,如果不是彭宇撞倒的老人,为什么彭宇要扶起老人并送往医院呢,因此从彭宇扶起老人并送往医院这个事实,反推出彭宇撞倒了老人。法官这个裁判思路引发巨大争议,无论彭宇是否撞倒了老人,法官这个推理都严重违背了法律思维中的证据思维。
此外,没学习过法律的人、不从事法律工作的人,也不一定没有法律思维,很多资深的调查记者,注重证据,注重听取各方意见,从中立的角度做出判断,这完全是符合法律思维的。
因此,如果一定要区分,那应该是有法律思维的人和没有法律思维的人。当然,学习过法律和从事法律工作的人,因为天天跟法律打交道,可能法律思维更明显一些,但这不是绝对的。普通人只有熟悉法律系统的基本构造,了解了法律系统生成和运行的基本逻辑,同样可以具有法律思维。
在本节目中,我主要使用“法律思维”这个更中性的概念,目的是想表明,法律思维不是法律人的专利,任何人,只要关注法律问题,经过适当的训练,都可以具有法律思维。
思维是一个语意模糊的概念,通常指人的大脑的思考方式,比如我们常说逆向思维、创新思维、结果思维等,但我们有时也说数学思维、工程思维、编程思维、法律思维等,这时我们强调的是某一个学科或某一类事项有其独特的逻辑,因此当人们思考这些问题时,思考方式要符合这些基本逻辑。法律思维就是法律系统生成和运作的基本逻辑。
这套生成和运作的基本逻辑是哪里来的呢?其实是人类法律几千年发展逐步沉淀下来的,人们发现只有按照这些逻辑运转,法律系统才能发挥其应有的功能。这些逻辑映射到人类的思维中,就是所谓的法律思维。
那法律思维是一种什么样的思维呢?不同人有不同的归纳,但有一些法律思维几乎是大家公认的,也是本季将要讲述的,这些法律思维包括规则思维、权利思维、权力思维、证据思维和程序思维。
法律最突出的特征就是,法律是一套规则体系,主要以法律条文的方式呈现出来。即便是判例法中的判例,之所以具有约束力,也是因为判例中蕴含着一种法律规则。因此可以说,法律思维最核心的特征,就是围绕规则展开的思维方式baet365,没有脱离规则的法律思维。
现代法律规则体系的核心构成要素是权利right和权力power,因此对法律规则的创制、执行、适用等,都是围绕right和power展开的,因此两种权利(权力)思维就构成法律思维的核心内容。
除了上述三种法律思维,法律思维还包括证据思维和程序思维。法律是高度实践性的,所有法律最终都要面向社会实践,因此司法是法律的最终归宿。而司法的基本原则是“以事实为依据,以法律为准绳”,但这里的事实并非客观真实,而是证据能够证明的事实。到法院打官司,首先打的就是证据,证据思维是普通人最容易忽略的问题。
最后是程序思维,程序思维具有和规则思维同样基础的地位,现代法律的特征就是高度程序化,立法、执法和司法都有严格的程序化要求,违反程序性要求就会违法或者遭受不利后果。中国人往往只看重结果而不看重程序,但现代法律越来越程序化,这是有悖于我们日常思维的,因此需要特别关注。
以上五种法律思维不能穷尽所有法律思维,但却是最基础最根本的法律思维baet365,掌握了这些法律思维,大体上也就掌握了法律系统运作的基本逻辑。
讲完什么是法律思维后,再来讲讲为什么现代人需要法律思维?我将从消极和积极两个层面来讲。
先讲消极层面,如果法律思维是法律系统的生成和运行逻辑,那么实际上意味着法律思维并非个人化的,你喜欢不喜欢、承认不承认,法律思维都在那里,如果我们不具有法律思维,我们就可能因此遭受不利后果。我们可以从法律思维的三个特征看看这个问题。
第一,法律思维具有一定的规范性,所谓规范性就是一种“应当”或“应该”的要求。法律思维要求法律系统中的人按照法律的规定行为,尤其是法律系统的创制者、执行者和适用者,也就是那些掌握公权力的人,更要严格按照法律的规定行事。只有他们具有法律思维,法律系统才能更好地运作。
与此同时,这个要求同样适用于普通人,法律的一项基本原则是“不知法,不免责”,普通人没有法律思维,违反了法律,自然要承担法律上的不利后果。普通人很难掌握全部的法律知识,但掌握基本的法律思维并不困难,因此法律思维可以在一定程度上避免法律上的不利后果。
第二,法律思维具有一定的强制性,也就是说,如果没有按照法律思维的要求做,就有可能遭遇法律上的强制执行。当然,法律上的强制主要是针对行为的,没法对一个人的思考方式进行强制,但是借由对行为的强制,实际上可以间接形成对思维方式的强制,思维与行为不一致是可能的,通过对行为的强制来影响思维也是可行的。很多人是遭遇了法律上的不利后果之后,才开始意识到法律思维的重要性。
第三,法律思维有可能是反常识或反日常思维的,俗话说“欠债还钱天经地义”,但在法律上就不是天经地义的,因为我们有诉讼时效制度;再比如说老百姓认为只要有道理,法律就应该给予保护,但法律首先要看证据,没有证据,即便再有道理,法律也没法提供保护。
还比如老百姓往往只关注事情的结果,只要结果满意,啥程序都无所谓;相反,只要结果不满意,程序再公正也没有意义,但法律思维恰恰是反过来了,首先看程序,只有在结果极其不公正时baet365,才会考虑以其他符合程序的方式进行修正。
除了上述消极层面上的必要性之外,还有积极的意义,那就是应对复杂性和不确定性。现代法律系统是高度复杂的,但比起现代社会的高度复杂性,法律其实没有那么复杂,法律的重要作用之一就是降低社会的复杂性。
举一个例子,法律特别善于将复杂事务类型化处理,比如社会上有各种各样的交易,法律就将这些交易类型化成不同类型的合同,每一种类型的合同有一些基本的规范,比如买卖合同、运输合同、居间合同等等,这样就降低了交易的复杂性。有时即便当事人双方没有签订合同,或者签订的合同不完善,法律也可以依据类型化之后的合同法规范来解决双方的纠纷。
再举一个例子,日常生活中有各种各样的侵权行为,侵权责任法就会类型化出不同种类的责任原则,比如过错责任、推定过错责任、无过错责任以及公平责任等,并规定一些典型侵权行为的归责原则,比如产品质量责任就适用无过错责任,只要产品出现质量问题,商家就要承担责任,不管商家是否有过错,这样就大大降低了处理侵权行为的复杂性。
除了复杂性,现代社会也是高度不确定的,但由于有了法律,不确定性就大大降低了。法律最重要的功能之一就是稳定行为预期。举一个简单的例子,如果没有交通规则,两个人开车迎头相遇,彼此都要判断对方靠哪边走?其实靠左通行和靠右通行都是可以,但必须统一标准,否则就会混乱不堪,因为每个人的选择都是不确定的,交通规则的功能之一就是降低不确定性。
此外像物权制度、知识产权制度,都是用来确定物体或特定知识形态的权属的,权属确定了,纷争自然会减少,即便发生了,也有解决的依据。再比如大家都离不开的网购,背后是《电子商务法》等法律通过各种机制来控制不确定性,当不确定性降低到大家可以接受的范围内,网络购物才能兴盛起来。
简单总结一下,人类社会之所以需要法律,就是因为法律能够通过各种机制在混乱中创造出秩序来,因此法律应对混乱的各种机制,也有助于我们思考如何应对我们生活和工作中的混乱,也就是各种极端的复杂性和不确定性。
最后要说的是,法律思维不是自然生成的,不是自然思维,是需要特别研习的。当年英国国王詹姆斯一世想要亲自审理案件,爱德华·科克官坚决反对,理由就是,法律不是普通的理性,而是一种技艺理性,即便贵为国王,没有研习过法律,也没有能力审理案件。
这个讲法同样适用于法律思维,没有经过一些有意识的思维训练,人们不会自然而然就具有法律思维,而《法律思维30讲》这个节目,就准备系统讲解一下法律思维,希望对你有所帮助。