baet365近段时间,由于各地打击非法衍生金融活动力度持续加大,与此同时,一大部分衍生金融从业者、运营者、法务风控人员对市面上一些既往的、变异的以及前瞻的产品的模式、合规性以及民刑法律关系不是很理解，甚至存在着曲解。本着清源正本以及配合监管层面对非法金融活动的打击、宣传和教化的目的，在此，笔者根据自身在该领域的实务经验、最新的监管政策要求以及平时遇到的咨询，就该领域经常涉及到的问题，在此统一以问答形式作出回复如下：

　　备注：文章中涉及到的所有问题，均是该领域从业者、运营方或者是合规风控人员向笔者的咨询，不存在任何修饰、篡改或者夸大。笔者所做的回答均是结合自身实务经验、法律法规及监管政策的回答。不排除该回答具有主观性(但未含有任何倾向性)，未能涵盖所有司法执法层对该类事务的所有观点、倾向性意见。毕竟衍生金融属于新类型的事务，但是该问答在现今有效的监管政策范围内，符合一般的具有该领域实务操作经验主体的主流意见。

　　答：金融投教线下培训业务是指组织方以一定方式招募投资者,以传授相关金融领域(包括证券/期货/外汇等)投资理论、策略、风险等知识并收取培训费的业务模式。该业务模式一般分为几种形式：1.自营与联办。无论何种形式，此类培训目的无外乎几种目的(不同业务模式不同有所差别)：第一种是收取培训费;第二种是为了举办方或者合作方进行终端产品引流;第三种是行投顾之实;第四种是聚集客户池或者营造品牌。无论出于何种目的，我们衡量一种业务模式合规性与否，一般从资质、模式、盈利三方面予以认定。不难发现：未取得相关培训资质，开展相关金融培训并收取费用，可能产生两种结果：一是无罪，由行政机关予以取缔罚款。该情况一般为培训举办方不定期、非公开、未形成主营业务的，如一些经营范围中有会务组织、咨询、技术培训等公司;如举办方以收费为目的并以此为主营业务，采用定期、公开招募学员展业等方式，开展民办培训业务的，涉嫌非法经营。此外，据相关消息透露，可能在不久，监管部门对于投教也实行牌照制，只能由投顾资质的实体开展。

　　答：资因涉嫌非法期货经纪业务，因此大部分从业者都基本对此风险有所忌惮。纷纷去存量直至停盘。对于一部分有着老客户支撑，纯手续费模式的运营者，时常咨询笔者，针对内盘资有无较好的规避方式?在此统一答复如下：目前市场上存在着一些“合规”运营的内盘期货公司，经营模式无外乎以下几种：1.产品涉及成借贷模式;2.操作模式属于“点买”模式;3.运营模式上采用“纯粹信息撮合”服务模式。无论采用何种模式规避，终将无法改变不了以下非法期货经纪特征：1.主账户一借多;2.在期货公司手续费基础上加价;3.使不合格的投资者进场，并放大杠杆;4.改变强平规则。

　　答：针对目前“趣步APP”因走路也能赚钱的模式，涉嫌传销性质活动，已被立案调查。不少运营电商购物平台负责人咨询，其运营的平台采用了带有激励性质的三级分销制度，是否涉嫌传销?现统一答复如下：关于传销的定性以及特征，详见《禁止传销条例》。该条例列举了三种传销模式：1.拉人头;2.交会费;3.团队计酬模式。因带有激励性质的三级分销模式具体在各个电商销售运用中有所不同，但衡量该业务商业模式与传销活动具有本质不同，具体可以从以下几点予以区分：1.该电商平台是否具有完善的货品及物流、售后保障;2,平台返利及各级分销商提点来源于货品销售利润;3.平台及各级分销具有相关营业执照;4.分销是销货还是销分销资质。尽管《禁止传销条例》将激励性质的三级分销认定为“传销”，但该模式在现有的商业形态中普遍存在。2013年两高一部针对该模式出台了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬式”传销活动，不作为犯罪处理。

　　答：账户托管服务属于委托理财性质，客户将其开设外汇交易平台的账号全权委托给公司操作，公司按照盈利部分分成，如亏损则予以补足。该业务项下所涉及的一级法律关系为委托法律关系，二级法律关系为金融委托理财法律关系。因目前我国法律政策只允许信托、银行、保险、基金、银行受托理财，如非前述金融持牌机构开展金融受托理财业务，属于非法经营行为，涉嫌非法经营罪。如公司存在着自设“黑白标”，代理“对赌盘”等行为，构成诈骗罪。

　　05问：国内目前仍在运行且属于当地保留的“白名单”现货交易所，能代理做纯手续费模式吗?

　　答：针对国内目前各地方现货交易场所的定性问题，国家联合地方监管部门已陆续出台黑白名单，如果选择代理验收通过的白名单交易所，还需要充分了解当地监管部门对当地现货交易场所以及现货行业制定的最新监管政策。据悉，目前各地方已就本省现货的发展、监管制定了相关法规。如选择代理该类交易所务必了解当地乃至现今中央就现货监管的最新动态，不能盲目听从交易所招商人员的相关陈述，必要时须与交易所当地的金融主管部门核实标的交易所的运行合规意见与代理、会员单位本地的金融监管核准备案。不能盲目趋从地方批文、备案文件，充分考量其运营模式与最新的监管政策是否相符。

　　06问：平台旗下的合作机构因涉嫌诈骗罪，平台基于与合作机构签订的合作协议所取得的相关服务费、技术费等，公安有权予以追缴吗?

　　答：平台为合作机构提供网络平台展示，代收结算款项，提供相关产品或服务所需的网络技术支持服务等，以合作机构的销售额收取一定比例的服务费，现因合作机构违规违法展业被公安机关立案侦查。如公安要求平台返还合作机构留存的押金以及从合作机构处取得所有的服务费，可有依据?

　　根据刑事诉讼规则：公检法在不同阶段都可以依法追缴犯罪所得，已待后期执行(罚没)。对于嫌疑人名下的因犯罪所得的财产自然依法应予追缴。如果系案外人，也即本案平台因民事协议从嫌疑人处取得的相关服务费，是否予以一并追缴?根据刑事实务，如果在侦查、审查起诉阶段，承办机关有证据证明案外取得的财物由涉案财物流转而来，则有权查封、扣押、冻结案外人财物，作为案外人的救济措施则可对承办机关的追缴行为提出异议的权利。承办机关经审查认为该异议符合善意第三人所得，则给予解除措施;认为不符合善意取得，给予书面回复并告知向检察院申请监督，由检察院予以认定。

　　07问：为具有金融属性的地方交易所的市场拓展，向投资者发开户链接，并按照有效开户数固定计算报酬的行为定性?

　　答：回答这个问题前得厘清三个问题。1、地方交易所运营模式和资质涉嫌犯罪与否?2、发开户链接的行为定性?3.发开户链接行为人与平台的关系及分配模式?如果平台的资质齐全，运营模式合法，则不构成犯罪，下面进行展业的代理也不会构成犯罪，该发链接开户的行为定性属于居间性质。如果平台涉嫌犯罪，则向客户发送开户链接的行为定性要区分不同情况认定：1.如发送开户链接行为人负责引流、开发客户，并为客户提供交易过程中的其他服务，则可能会被认定为代理行为;2.如果发送链接属于独立一环，不负责开发客户，笔者认为属于业务辅助作用，不构成独立代理。

　　答：一般同一家交易平台运营模式针对下面的代理是统一标准的。但是，也有的交易平台 对待下面的代理实行“双标”。即，一部分代理实行纯手续费模式，也有一部分代理实行头寸客损模式。具体操作手法可能在于A交易软件与B交易软件或者在分配模式上，平台拿了客损，这也就出现了同一家交易平台的代理对平台的业务模式认知出现偏差。当然针对以上两种模式的代理，如后期因交易平台涉案，也会出现两种乃至三种刑事追责后果：第一种是拿头寸的代理与交易平台一并或者另案处理，认定为诈骗罪;第二种拿手续费的代理被认定为非法经营罪;另三种是拿手续费的代理可能不予追究刑事责任，仅仅被承办机关进行刑事追缴(就代理获取的代理费进行冻结、查封)。

　　09问：公司(平台)的展业一直都合法合规，后来账户被某地公安机关给冻结了，是不是涉嫌犯罪或者是供应商、关联公司犯罪收到牵连?

　　答：公安机关冻结账户属于依法追缴犯罪所得，所以如果平台涉嫌犯罪，则公安在立案后有权予以先行冻结嫌疑人账户，后期随着案件侦查进展采取传唤、强制措施。如果并非平台本身涉嫌刑事犯罪，可能系上下游合作机构因涉嫌犯罪正在被公安机关立案侦查，于此同时公安掌握了上下游机构的资金流水，因平台此前与其合作业务，涉及款项来往，暂时被公安机关认定为赃款或者赃款转化物，故公安对平台账户予以冻结。如平台方对公安追缴赃款的行为存有异议，baet365认为，平台与上下游合作属于合法业务并不属于犯罪所得或者转化物，可以向公安机提出异议，如公安决定继续追缴，可向检察院申请监督。如属于后一种情形，平台本身行为并不涉嫌犯罪，只是因此前款项来往被认定为犯罪违法所得予以暂时扣押。如果平台与上下游机构合作，转移赃款或者以不合理的方式转移，则平台方不属于善意第三人，其从涉嫌犯罪的机构处获取的款项依法予以追缴，涉嫌犯罪(转移隐瞒犯罪所得罪)的，依法追究刑事责任。

　　答：所谓期货反向跟单业务是指运营方根据既往客户成交数据或者自行招募操盘手形成实战交易数据，并以此数据为参照样本从而以样本的交易策略的反向操作。一般所选取的交易样本大多亏损比例权重高。因监管部门禁止期货公司客户数据外泄，故一般市场上大多以招募操盘手以模拟盘数据进行反向操作。那么运营此类反向跟单的公司合法吗，我们认为：纯粹招募交易员进行交易并形成数据，做为反向交易参考，未扰易秩序，不存在操纵期货市场，也不存在利用未经公开的期货信息交易，完全基于技术和策略所形成的一种交易方式。但是我们也注意到，改种反向操作业务在实际展业中也有违规违法之处。譬如：与招募的交易员进行对赌，该行为可能构成赌博罪或者非法经营罪。甚至有的反向跟单公司购买或者侵入期货交易系统，盗取亏损客户的交易数据，构成信息类犯罪或者侵入计算机系统罪。也有甚者，以反向跟单业务拟制成标准化的金融产品，发展客户注资或者利用期货居间人的便利，利用客户交易数据都可能涉嫌相关刑事犯罪。

　　在此我们重点提示：尽管技术中立，技术无罪。但是一旦讲技术或者策略在金融领域进行套现，尤其要了解相关法律法规，防止涉嫌刑事犯罪。因为技术、策略的套现运用在金融领域会产生一系列问题，容易引发各种系统性风险。没有完善的风控制度和健全的管理机制，再成熟的交易技术和实战策略都会“失灵”，就如同反向跟单在精准的概率算法下，为什么在锁定了一个操作方向的前提下还会产生亏损的原因。

　　011、问：在数字货币交易平台上交易完成后，到体现环节，被公安抓获，以涉嫌转移隐瞒犯罪所得罪逮捕，怎么解释?

　　答：先还原事情经过：陈某被公安带走，以涉嫌诈骗刑事拘留，今年6月份陈某在北京火币网买卖虚拟货币(泰达币)，在完成交割后收到买家支付的款项进行银行取现时，被公安抓获。北京火币网上面买卖虚拟货币的商家都是由火币严格实名制审核，李某作为一个炒币投资者，把自己的有价值的虚拟货币售卖，把自己的钱在银行取出来后，被刑拘，李某本人的交易明细都是有记录在案的，据了解是一名报案人在承办公安报案说是被骗了，这个报案人的资金先流向了火币网的商家而后又流入到李飞的银行卡取现后被刑拘，陈某把自己的有价值的数字货币(泰达币)已经卖给商家，是商家的资金有问题流入到李某账户的，通过前期沟通，公安局反馈已有前期认定的涉嫌诈骗，改为隐瞒非法所得的罪名。针对上述案情，我们经过推演得出如下可能的事实经过：报案人在网上交易了某类伪金融产品被诈骗后到当地公安局报案，公安立案后对诈骗资金的流向账户进行了重点布控，发现涉案资金流转到了数字货币平台可能进行接下来的洗钱。于是公安顺藤摸瓜，查到了嫌疑人陈某交易回款的账户，开始误以为陈某就是诈骗犯的同谋，后来经过侦查发现陈某跟诈骗团伙没有任何共同犯罪的迹象，于是降级为转移隐瞒犯罪所得罪。至于接下来检察院、法院阶段是否认定为犯罪，就看案件的侦查进展了。在此我们提醒广大爱好数字货币投资者，别以为在本案中，陈某纯属倒霉，成了诈骗团伙洗钱的接盘侠。其实不然，为什么其他金融产品无法洗钱而数字货币成了温床，主要在于可以绕开实名制的认证，以各种手法逃避追踪，于是一些正常的投资者就这样成为了“接盘侠”。

　　012、问：运营居间平台，提供金融信息，撮合金融上下游产业或者撮合投资者与金融终端、投资者与策略输出方，并向被撮合一方、双方收取手续费，该平台需要什么资质，有何法律风险?

　　答：根据国务院办公厅印发的《关于促进经济规范健康发展的指导意见》以及最新的金融监管政策答复如下：1、首先金融信息撮合平台在定性上仍然属于信息居间平台，与入驻平台的上下游和供需方有着本质的区别，平台不参与项目的自营，只提供居间及撮合服务，为供需双方提供信息中介服务;2、金融信息撮合平台是居间平台项下的一种特殊平台，在规范管理以及运营资质上较之一般的行业信息居间平台更加严格，根据上述国务院文件规定，放宽融合性产品和服务准入限制，只要不违反法律法规，均应允许相关市场主体进入，对仅提供涉及人身健康、公共安全、社会稳定和国家政策另有规定的金融、新闻等领域外，原则上不要求比照平台内经营者办理相关业务许可;3.涉及金融领域的互联网平台，其金融业务的市场准入管理和事中事后监督，按照法律法规执行。设立金融机构、从事金融活动、提供金融信息中介和交易撮合服务，必须依法接受准入管理。

　　上述三点我们不难发现，如预设立运营金融信息居间服务平台，除了办理最基本的工商税务等行政许可外，还需要办理网络运营所需要的各种资质，如增值电信许可等。除此之外，还需要办理所涉及的撮合居间金融信息所涉行业具体的金融相关资质，具体根据所居间的金融信息不一，分别向其监管部门申请办理。此外在入驻用户的审核、网络信息安全、保密、消费者投资者保护、违法活动线索的识别取证、数据共享、产品和服务质量、溯源等等都负有严格的平台责任。

　　013问：信誉资质良好的公司与其他金融平台合作，代收款项并收取手续费涉嫌犯罪吗?

　　答：首先对该公司的行为予以定性，帮助其他金融平台代收客户入金并收取手续费的业务模式可以认定为支付业务。根据《非金融机构支付服务管理办法》第二条规定本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务。故该公司在未取得非金融机构支付业务许可的前提下开展网络支付业务，涉嫌非法经营。

　　此外，为一些非正规金融公司提供代收代付业务，如代收业务涉及的产品违法涉嫌犯罪的，因参与代收代付，有可能认定为共犯，就算不构成共犯，对于其所获得的手续费也会予以追缴。

　　在民事责任的层面，因提供了代收业务，对了造成亏损的投资者会直接将该公司认定为产品服务的提供方或者是关联方，进而向其提起民事索赔。

　　014、问：单位组织的以主播形式向公众讲解、评论各类金融衍生品的交易知识和实战经验，以用户自愿打赏为利润来源，该行为如何定性?

　　答：首先对单位的行为予以定性：组织人员通过网络直播或者录播的形式向公众讲解金融知识的行为，并作为业务收入来源的活动，如果不做任何形式的引流，授课讲解不涉及任何的荐股、诊股、输出任何投资策略、建议等，我们认为该行为属于知识分享传播，客户的付费基于授课的质量而自愿付费，不存在诱导、误导。

　　综上：我们对上述行为的认定意见是：知识产品营利。因其所涉领域为金融及其衍生，对其在专业性、内容上比一般领域有着更高更严的要求。但如果在直播、录播活动中达不到如下要求或者存在着如下行为，属于违法行为，严重的可能涉嫌犯罪：

　　答：在回答这个问题之前，我想说的是一般人都知道，内部人员将公司包括客户资料在内的不为外人所知具有商业价值的资料泄露出去，属于泄露商业秘密行为，严重的，构成侵犯商业秘密犯罪。但是这个问题的尴尬之处在于，该公司可能所经营的业务属于违法或者犯罪业务，只是暂未被相关监管部门或者公安机关予以立案调查。针对这种情况，我们根据现有刑事政策答复如下：如被泄露公司运营了相关违法、犯罪业务，暂时未被主管部门或者公安部门予以认定处罚，也就是说业务性质未被认定的前提下，员工擅自泄露公司商业秘密，我们认为构成侵犯商业秘密罪;如涉案公司在员工业已被立案侦查之时事发被相关机关认定为违法犯罪，可暂时中止审理员工泄密案件，待公司业务性质认定结果出来后，再对其案件进行撤销。

　　为何一般显而易见的违法公司(这里是指暂时未被主管机关或者法院认定为违法犯罪)客户资料也要予以保护呢?因为公司客户资料泄露给维权或者其他公司可能对客户造成第二次开发，有损于客户的合法利益。即便是该非法业务公司的客户资料不属于商业秘密(不满足商业秘密的构成要件)，员工泄露已达到获利的目的，也有可能构成出卖公民信息之类的犯罪。

　　这里我们需要强调的是：尽管是违法甚至是犯罪公司的客户数据也不是随便出卖或者泄密的，可向相关主管机关举报查处该公司，而不是将公司客户资料外泄或者加以利用获利，对客户可能造成的二次伤害。

　　答：网红主播由于自带流量，就如此前微博大V一样，能向粉丝兜售各种产品服务。当然这些百万、千万级别的网红主播，自然也成为了一些类金融平台的合作对象。我们认为主播电商可以成为商品售卖的助推器，但是金融或类金融产品的销售与常规商品不一样之处在于：金融、类金融产品的宣传、经纪以及认购都有严格的法律准则，包括认购对象的适格。主播在未取得相关金融产品的销售资质以及经纪业务资质的前提下，向不特定对象兜售，baet365涉嫌违法销售、引流金融产品，可能会产生诸多的法律风险。当然也有人认为主播的行为不属于销售行为，也不属于引流行为，纯粹是宣传、广告行为。因为主播不直接展示、兜售金融产品，而是由主播宣传或者广而告之之后，由客户与具体的经纪人或者销售业务人员对接，主播充其量只是居间或者广告。这里需要澄清一点的是，主播的行为模式属于引流性质，在各大主播平台，金融理财的版块是绝对禁止的，作为主播人员理应知晓金融理财的专业性和严格的准入性，至少在做广而告之的引流行为之时，对该金融产品是起到一层信用加持或者证明担保作用的，如果金融产品服务日后出现民事纠纷或者涉嫌刑事犯罪的，主播是无法逃避责任的，轻者会注销账号，追缴违法所得，重者会构成犯罪。此外如果主播平台与主播一道参与引流或者放任其引流行为的，如果引流的金融终端涉嫌发犯罪，那么该平台与主播难免会涉嫌“帮助信息网络犯罪活动罪”。

　　017、问：金融公司涉嫌犯罪被警方以诈骗罪立案侦查，有无可能股东，控制人认定为诈骗罪，公司其他员工认定为非法经营罪?

　　答：理论上会出现问题上描述的犯罪情形。即金融公司股东和控制人定诈骗，而非核心人员定非法经营。尽管所侵害的法益是一样的，即金融秩序和被害人财物，但是犯罪故意不一样。由于公司老板和高管层接触公司核心机密和核心的运营盈利模式，而下属的员工全部按照公司的业务流程展业，从公司既有的展业模式无法辨识存在着侵占客诉或者采取对赌模式，这种情况下是会产生一个结伙作案的团伙内出现两种不同的犯罪认定。

　　当然，认定为非法经营的员工(包括组织架构内的业务、内勤、行政、财务、招商、法务等)在认定要件上须满足如下要件，否则在认定上会被推定为诈骗的共犯：

　　2.提成模式上不涉及客户本金或者非常低比例的本金提成模式(一般在3%以内);

　　5.前端引流销售未采用欺诈、隐瞒、夸大或者极具诱导的线.对于交易的风险进行过提示和公示;

　　7.公司培训、内训、会议以及开发、招商政策上无刻意规避刑侦经侦、监管的措施;

　　8.客诉处理上没有采取拉黑、失联、经常更换办公地点、不对外披露办公地址等措施。

　　答：养小号是指运营、管理微信号，通过定期发布动态已区别于一般的具有营销性质的微信号。通过养小号一般卖给金融公司用于业务开发(一般用于虚拟身份开发)。一般卖出的小号朋友圈动态呈现上更加贴近业务开发人员所要拟制的身份，从而取得客户信任，为接下来的业务开展提供便利条件。而专门运营此类微信号用于出卖盈利的公司的行为定性我们答复如下：

　　开发这款产品的公司在产品定位上属于出卖、出租个人微信号用于金融公司引流销售。在主观层面上该公司明知其出卖的微信号用于非法或者违规的金融产品销售活动仍兜售盈利，具有犯罪故意(至少具有放任的意思)，其次在客观法益侵害方面。该公司的养小号行为客观上为违法犯罪的金融公司提供了犯罪的工具，减少犯罪成本，使其更加迅速有效地博取客户信任，如果该运营公司明知公司用于犯罪，仍为其合伙同谋，输送小号用于客户开发，则构成具体犯罪的共犯或者独立构成帮助信息网络犯罪活动罪(中华人民共和国刑法修正案(九)第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金)

　　答：有偿担任涉嫌犯罪的金融或者类金融公司法人或者显名股东的，承担民事以及刑事上的相关责任。以下分述之：

　　其一在民事责任上：如果其担任的法人或者显名股东的公司出现民事纠纷，一旦被判决承担赔偿责任，则公司不去履行，那么法人就有可能在执行程序中被采取相关措施，包括征信，工商层面的禁入、拘留、罚款等措施，股东如公司有未缴的出资，则需在未缴份额内承担连带赔偿责任。此外，如果属于一人有限公司，baet365则该股东还要与公司承担连带赔偿责任。

　　其二在刑事责任上：如果其担任的法人或者显名股东的公司涉嫌刑事犯罪的，则可能被公安列为主要责任人员进行传唤、拘留等强制措施，如果无法说清公司相关情况，可能会认定为抗拒、不如实交代问题、认罪态度差等等。即便是查清了其本身不参与经营，但是明知金融涉嫌犯罪违法活动，仍为其担任相关职务或者进行顶包，构成事实上的帮助犯。此外担任法人或者股东期间如出借个人账户等行为，在涉案后，无法查明赃款去向的，也可能被认定为隐瞒、转移犯罪所得罪。

　　答：平台基于开户协议获取的用户信息，可以正当合理使用，这是用户的豁免。但是平台获取注册用户信息后，必须按照协议约定以及法律规定的用途予以使用，不得做其他用途或者披露、出卖。平台获取的用户信息能否给关联公司使用呢?我们认为如果平台将该信息供于关联公司使用必须满足以下两点：第一、注册协议上有相关条款明确约定，平台基于升级服务或者提供关联服务，有权将用户信息披露给关联服务输出方使用;第二，该信息转让条款须以重点条款或者显而易见的形式提示用户。

　　如平台未按照上述两点取得用户的信息使用豁免权，擅自将用户信息流转给关联公司使用，轻者会被相关部门进行处罚直至整改;重者可能涉嫌倒卖公民信息犯罪。

　　以上问答为2019年8月-9月抽选部分，以后每月根据实际咨询问题，定期发布金融衍生市场的问答锦集，欢迎关注。

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