奇异果体育平台通过知识竞赛的形式，促进医院管理者和医务人员学法、用法，增强法制意识，改善医疗服务，提高医疗质量，减少医患纠纷，构建和谐医患关系，为实现人人健康作出贡献。

　　各医院亦应成立由院长为组长的领导小组和办公室，具体承办医院管理法律、法规学习竞赛活动组织等相关事宜。

　　医院管理者包括医院党政领导，职能科室负责人及专职管理人员，临床一级科室主任。医务人员包括各级临床医生、护士、和医技人员。

　　全国人大、国务院及其有关部门颁布并正在实施的医院管理法律、法规、规章和规范性文件，以及江苏省有关医院管理的地方性法规和省有关部门的有关规范性文件。

　　（二）第一轮比赛：由各医院自行组织全体医院管理者和医务人员参加要求参赛率为100%。

　　（三）第二轮比赛：由区卫生局组织进行。医院管理者、医生、护士和医技人员按在职人员的60%随机抽取。采取统一命题、统一笔试、统一阅卷、抽查复核，依据公平、公正、原则进行，严格按笔试成绩得分排名。

　　1、医院管理者竞赛优胜奖。区卫生局对比赛中取得优异成绩的医院管理者，（包括医院领导、职能科室管理人员、临床医技科室负责人）前5名进行表彰。

　　2、医务人员竞赛优胜奖。区卫生局对决赛中医生、护士、医技人员各前5名进行表彰。

　　拟定竞赛实施方案；召开有关会议布置；各单位成立竞赛活动领导组织，进行动员；订购学习资料；制定实施计划，上报局竞赛活动办公室。

　　（二）学习准备，组织进行第一轮比赛。（2008年10月—2009年2月）

　　各医院组织医院管理者和医务人员学习医院管理常用法律法规知识，积极做好参赛准备。并在此基础上组织第一轮比赛。

　　（一）加强领导，认真组织。本次竞赛活动是医疗卫生系统普及法律知识的一项实际行动，对加强医院自律，维护医院和医务人员合法权益，缓解医患关系，提高人员素质，有积极的推动作用。各单位要充分重视，加强领导；要有领导分管，建立好活动组织，制定活动计划，切实抓好落实。

　　摘 要 二十一世纪是知识经济的时代，知识产权及其法律制度在社会经济发展中起到重要作用。但是知识产权滥用现象日益普遍，传统司法规制权利滥用的方式已明显不足。因此，探索我国如何进行知识产权的反垄断法律规制的问题，创设更为有效的规制知识产权滥用的法律体系是当务之急。

　　我国的知识产权法律制度在与国际接轨时，应注意采取并运用适当的法律对策，建立知识产权行使的约束机制，以应对西方国家跨国公司滥用其知识产权对我国进行市场和技术垄断行为。

　　知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。

　　一般认为，构成权利滥用有四个要素：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法自由和权利；主观方面是权利人存有故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为①。因此，笔者认为，构成滥用知识产权的一般要具备以下四个条件：主体是正在行使权利的知识产权权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法利益；主观方面是权利人存在故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为。

　　这里需要明确的是，知识产权滥用是一个非常广泛的概念，虽然它涉及反垄断法的问题（如排除、限制竞争的行为），但它又不限于此，因为滥用知识产权与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。由于反垄断法是各国基本的公共政策，而且知识产权本身的垄断性决定了其滥用行为往往容易造成对反垄断法的破坏，因此滥用知识产权构成对反垄断法的违反往往表现得更为突出，也特别受到关注。本文将从垄断行为的角度讨论知识产权滥用行为。

　　知识产权滥用的表现形式主要体现在：（1）拒绝许可。即指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争。（2）搭售。即专利权人在进行专利许可时，强制性地要求被许可人购买从性质上或交易习惯上与许可技术无关的产品或服务。（3）价格歧视。即知识产权人在提品或技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行不同的价格。（4）回授条款。要求被许可人许可专利权人使用其在被许可期间可能获得的新专利技术。

　　知识产权的基本特点之一即是其专有性，这使得它具有一定程度上的合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时也有例外，一般来说，知识产权就属于这种例外中的一种情况。因此，两者之间既存在着一致性又存在着潜在的冲突。

　　它们的一致性首先表现在与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。一个有效的反垄断机制，可以通过减少进入市场的障碍来促进竞争；而一个富有活力的竞争机制，又可以激发创新能力，进而推动技术创新②。其次统一于对消费者的保护上。知识产权通过鼓励创新、促进经济发展来总体上增加消费者福利，通过制裁市场上的侵犯知识产权行为来使消费者免遭交易的损害，达到保护消费者的目的。

　　我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，但这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。法律首先在知识产权法的体系内对知识产权滥用行为进行了规制：地域限制、时间限制以及强制许可等制度。《中华人民共和国合同法》明确规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效；技术转让合同可以约定转让方和受让方实施专利或者使用非专利技术的范围。但是，不得以合同条款限制技术竞争和技术发展。”另外，1993 年制定、实施的《反不正当竞争法》有关条款虽非专门针对知识产权领域的行为，但也同样适用于涉及知识产权领域行为，其中12 条、25 条所规定的关于搭售和串通招标投标行为的法律规范，一般可理解为适用于知识产权有关的方面。

　　然而，我国立法对于知识产权滥用的规定有着诸多不足，例如法律体系不系统，调整范围不完整，法律效力层次低等。我国刚颁布的《中华人民共和国反垄断法》，通篇只在附则第55条提到了知识产权滥用情况，对知识产权滥用行为的规制非常模糊，未就规制的具体方法和措施做出明确、科学的规定，使得以《反垄断法》对知识产权的滥用予以规制的操作性严重不足，这反映了立法机关及相关主体对知识产权滥用予以反垄断法规制的重要性认识不足。

　　随着知识产权滥用问题逐渐在社会中产生很大的影响，当务之急是根据我国知识产权滥用的情况以及法律规划现状，比较并借鉴其他国家的立法经验，结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。

　　结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。在制定具体规章或指南时，需要明确以下几个问题：

　　首先，指导思想及立法原则：坚持立足中国现实与借鉴其他国家和地区的有益经验相结合的指导思想；坚持鼓励知识的生产、促进知识的传播和利用与保护市场竞争相统一、遵循国际规范与保护本国利益相统一的立法原则。

　　应该在规章、指南中，将《反垄断法》附则第55条的原则性规定具体化，对知识产权滥用的概念、界定以及反垄断法律规制体系做出准确的、切合中国反垄断实践的定义、解释；在知识产权与反垄断法的关系问题上，需要阐明它们之间既一致又冲突的关系，以立法的形式表明政府主管部门在此问题上的基本方针、政策。这可借鉴美国《指南》的一些做法。

　　首先表明两者具有共同的目的，即促进创新，增进消费者福利。在确认知识产权的行使是否违反反垄断法时，应将知识产权与其他财产权利同样对待，不应将知识产权神圣化和绝对化。还应该明确，一般情况下并不因权利人拥有知识产权这种垄断权本身就认定权利人必然具有市场支配地位；而且，只要不具有维持或进行垄断的意图，即使拥有这种支配地位也不违法，构成违法的是对市场支配地位的滥用行为。

　　其次，在规制方式上，将与知识产权滥用有关的限制竞争行为，分别从滥用市场支配地位，垄断协议和企业集中的角度进行规定。该种规定方式的优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同形式分别归入不同类型进行分析，充分体现了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点；另外，该种规定方式也与我国《反垄断法》的规定基本保持一致。如美国《知识产权许可的反托拉斯指南》，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。在判断某一行为是否违反反托拉斯法时，主要存在两种基本原则：第一，“合理原则”，对是否构成触犯反托拉斯法的行为，需要对行为的具体情况进行分析；第二，“本身违法原则”，指某些行为只要发生就可认定触犯了反托拉斯法，无需对其具体情况进行分析③。而欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则，权利耗尽原则以及同源原则④。我们可以借鉴美国的做法，将知识产权领域的垄断行为分为三类：第一类是完全可以豁免的行为，即原则上不属于限制竞争的行为；第二类是属于限制豁免的行为，对此类行为，借鉴美国的“合理原则”进行分析，再决定是否予以豁免；第三类是完全不予豁免的行为，即借鉴美国的“本身违法原则”规定的应受反垄断法规制的限制竞争行为。

　　最后，应包括知识产权行使中的滥用市场支配地位的行为，知识产权许可中横向与纵向限制竞争的行为，以及在企业集中合并中的知识产权取得行为中的限制竞争行为等。在具体规定时，可用列举式与概括式相结合的方法，对那些危害明显、亟需规制的限制竞争行为进行列举，加以规制；在此基础上，再采用一般条款作为补充。这既增加了规章的可操作性，又能适应对随着现实经济生活发展而可能出现的新的知识产权限制竞争行为进行调整的要求。

　　笔者认为，拒绝许可、搭售行为、价格歧视、过高定价等滥用市场支配地位的行为，以及独占协议等知识产权许可协议中的限制竞争行为，比较常见，滥用几率高，且危害比较大，如前文所述，应通过明文规定对这些典型行为加以限制。

　　②王先林.知识产权与反垄断法――知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社.2001:84.

　　当前，知识产权滥用已成为各国反垄断法立法和执法的热点问题，在我国《反垄断法》已经实施的背景下，加强对知识产权滥用反垄断规制的研究具有重大意义。本文拟以滥用知识产权垄断行为认定分析原则的适用为出发点，为我国在反垄断法框架下进一步增强滥用知识产权行为规制的法律确定性提出思路。

　　知识产权的滥用是相对于知识产权的正当行使而言，通常是指知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。

　　反垄断法对知识产权行使行为的规制体现了法律对私人利益和公共利益之间的平衡。基于知识产权本身具有法律赋予的一定“垄断权”，知识产权行使行为都会在一定范围内限制竞争，但基于利益衡量，反垄断法对其不予干涉。若权利主体在行使权利的过程中不适当地扩张了该垄断权的范围，或凭借该合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位，对公共利益的不利影响超出了合理限度，反垄断法则必然会介入规制。因此，目前大多数国家的反垄断立法中均将滥用知识产权行为纳入了反垄断规制范畴，而正如本文摘要所述，我国《反垄断法》第五十五条也作出了明确规定

　　指具有市场支配地位的知识产权权利人，拒绝授予竞争对手合理地使用许可，从而排除竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。

　　指权利人滥用其在知识产权相关市场上的支配地位，将其拥有知识产权的商品和其他互相独立的商品捆绑在一起进行销售。此外，搭售还可能包括一揽子许可，即一方在一项或一组相关的许可协议中，许可他方同时使用其多项知识产权标的，如果一揽子许可是强制性的，则亦应视为搭售。

　　指具有支配地位的知识产权权利人在提供产品和技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行与成本无关的价格上的差别待遇。

　　指具有市场支配地位的经营者滥用知识产权，牟取在正常竞争环境下不可能获得的、远超出竞争价格利益的行为。

　　指被许可人直接或者间接地承担义务，不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。

　　指知识产权权利人以许可为条件。要求被许可人将基于该知识产权而作出的改进或发明专利只能授权给许可人。

　　交叉许可与联营安排是两个或两个以上的不同类型知识产权权利人相互许可或联合对第三方许可的协议。交叉许可一般是两个企业之间相互许可对方使用自己的技术，联营安排的参与者则可能是一个行业涉及核心技术的多个企业甚至包括所有企业。在某些情况下，交叉许可与联营安排也可能具有反竞争效果，典型的有联营安排中的集体定价或产量限制、搭售非必要专利和收取不合理的许可费等。

　　在规制知识产权垄断中的一般原则意义鉴于知识产权滥用行为并非一种独立的垄断行为类型，而是根据其具体表现形式，分别归于垄断协议、滥用市场支配地位或是經营者集中，因此在具体认定中应遵循反垄断行为认定的相关原则。

　　对于认定某一行为是否触犯反垄断法，各国在执法实践中基本上都遵循了两个重要原则：本身违法原则与合理分析原则。在知识产权领域的反垄断规制中，虽然两个原则都会得到运用，但相比较而言，合理分析原则的应用范围较本身违法原则更广，居于更为重要的地位，具有一般原则的性质。一是行使知识产权的主要方式就是许可，而知识产权许可在多数情况下属于一种纵向关系，在其中发生的纵向限制行为基本属于适用合理分析原则的范围；二是知识产权本身具有法律赋予的专有性，对知识产权行使行为进行反垄断规制本就是在知识产权人的私人利益与竞争所代表的社会公共利益之间作出的平衡，通过合理分析，能够客观地评价知识产权行使行为对竞争产生的影响，从而更好地在具体案件中协调相关利益关系；三是与各国当前所采取的知识产权政策相协调。随着各国不断强化对知识产权的保护，反垄断法领域对知识产权的限制也相应趋于宽松，执法部门更多地采取合理分析原则对知识产权行使行为进行认定分析。

　　美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月联合的《知识产权许可的反托拉斯指南》提出了具有深远影响的同等对待原则，即对于知识产权与其他财产权利同等对待，适用相同的反托拉斯法原则。但同等对待原则并不意味着不承认知识产权有别于其他形式财产权利的特性，而是在尊重知识产权特性的前提下加以更进一步的客观分析。2007年4月，美国司法部和联邦贸易委员会共同出台的《反托拉斯法与知识产权：促进创新和竞争》报告中，再次强调了这一原则，同时要求注重知识产权与其他财产权的区别，以更好地促进创新与竞争。因此，虽然对知识产权行为适用与其他形式财产的行为相同的反垄断原则进行认定，但在有些环节的认定和分析上还应当充分尊重知识产权行为的特性：

　　一是经营者之间竞争关系的确定。竞争关系的界定对于垄断行为性质的确定具有重要意义。知识产权许可协议关系中，需要确定相关主体之间是否具有竞争关系，也即是横向关系还是纵向关系。但由于知识产权是一种无形财产权，不以占有作为权利行使的前提，因此在竞争关系的确定上较其他财产权更为复杂。一般说来，如果一方从事技术研发，许可另一方使用技术进行生产经营活动，该许可协议双方之间的关系就是纵向关系。而当许可人同时使用所许可的技术时，许可人与被许可人双方会因为生产同类产品而成为竞争者，相互之间还将产生横向关系。但如果订立许可协议时，许可人和被许可人的技术远不在同一水平，许可人的技术可以制约被许可人的发展，被许可人只是潜在的竞争者，将他们之间的关系界定为纵向关系则可能更为恰当。

　　二是相关市场的界定。基于知识产权自身的特性，涉及知识产权垄断行为中的相关市场界定较其他垄断行为的界定更为复杂。我国国务院反垄断委员会2009年的《关于相关市场界定的指南》指出，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，在界定相关商品市场和相关地域市场时，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。通常来说，当知识产权市场所涉及的商品为实物时，主要是对其相关产品市场进行界定；当知识产权和使用该知识产权的产品在市场上分别销售时，则需要界定相关技术市场；最后，当许可协议不易通过其对现有的产品或者技术的影响进行评估时，则可能需要通过其对相关创新市场的影响进行评估。

　　三是经营者市场地位的认定。经营者市场地位的认定主要是指当事人市场份额的认定分析奇异果体育。从世界各国的反垄断立法和执法的发展趋势来看，当事人的市场份额在知识产权垄断行为的认定中占有越来越重要的位置，不仅影响当事人在纵向关系中滥用市场支配地位行为的认定，还将实际影响当事人在横向关系中的联合行为是否可以得到反垄断法的豁免。例如，美国《知识产权许可的反托拉斯指南》划定了一个反托拉斯的“安全区”，在知识产权的许可安排中如果该限制性条款不易于导致限制竞争，而且许可方和被许可方在每一个受到该限制显著影响的相关市场同拥有的市场份额不超过20%的话，当局就不会对该限制采取措施。此外，在知识产权权利人市场地位的认定上，除了市场配额之外，市场进入门槛、技术标准等也日渐成为需要考量的重要因素。

　　四是排除、限制市场竞争的后果认定。对于知识产权行使行为排除、限制竞争的后果应予以综合评判。首先确定知识产权行为业已促进和可能促进竞争的程度，再确定该行为已限制和可能限制竞争的程度，最后将两者的效果进行分析、综合比较，如果最终效果是限制竞争大于促进竞争，则该行为可以认定为非法；反之，则该行为可以认定为合法行为。在此。尤其要考虑知识产权的特性：一是由于知识产权所具有的专有性，致使知识产权行为一般都会对竞争产生积极和消极的两方面影响。二是相关因素对知识产权专有性的影响。在某些情况下，知识产权的专有性可以在特定因素的影响下向垄断进行转化，例如一项专利技术被某一通用标准所采纳后，就将影响我们对其限制性做法作出的评判。

　　鉴于知识产权滥用行为认定的复杂性，为了进一步明晰知识产权行使行为合法与违法的界限。增强法律确定性，提高执法效率，美国、欧盟、日本等国家和地区都颁布和制定了有关知识产权垄断的指南或规章等，对知识产权滥用行为的认定作出了细化规定。在上述指南或规章中，虽然在具体细节和形式上不同，但基本上都采取或遵循了一种分类规制的原则思路。分类规制原则，又被称为“类选法策略”，是本身违法原则和合理分析原则在知识产权领域的反垄断规制中的一种实践性运用。该规制原则将知识产权领域特别是知识产权许可贸易中各种具有限制竞争性质的行为或条款划分为以下三类：（1）本身不合法或推定为非法的限制性条款；（2）为了确定合法性而需要根据一定原则进行详细分析的限制性条款；（3）不违法或推定为合法的限制性条款。如美国在《知识产权许可的反托拉斯指南》中，明确了本身违法原则和合理分析原则的适用对象与范围，并给出了一般不违反反垄断法的“安全区”。欧盟和日本在相关的条例和指导方针中都曾采取划分有色条款的方式对许可合同的限制性条款施以区别对待。在知识产权的反垄断规制中采取分类规制的方法，较为明确、清晰，能够在一定程度弥补传统反垄断法对知识产权垄断行为的规制不够明确的缺陷，也为我们在反垄断法框架下进一步构建知识产权反垄断制度体系提供了有益的启示与参考。

　　所谓知识产权滥用，就是知识产权的权利人，在行使知识产权权利时，虽然没有超出知识产权本身的界限，但却违背了知识产权制度主旨，危害了其他人正当权益和社会公共利益，被认定为违法或不合理，应当予以禁止、无效、对受害人赔偿或受处罚的行为。知识产权滥用行为的成立条件，应当包含以下内容：(1)行为人享有合法的知识产权；(2)行为人的行为从表面上看没有超出知识产权的范围；(3)行为人的行为超出可知识产权的主旨范围；(4)行为人的行为造成了对其他人或社会公共利益的损害；(5)行为人的行为违反了法律的规定或被司法机构认定为不合理。(6)行为人的行为应当予以禁止、无效、对受害人赔偿或受处罚。

　　2001年10月31日国务院颁布了《技术进出口管理条例》，并于自2002年1月1日施行，本条例自2002年1月1日起施行。由于2001年底我国加入WTO，对技术进出口进行双向管理，是WTO成员国企业享受平等待遇的体现，以《技术进出口管理条例》为依据，原国家外经贸部等又制定了具体的实施细则，分别是《禁止进口限制进口技术管理办法》、《禁止出口限制出口技术目录》、《技术进出口合同登记管理办法》及《禁止进口限制进口技术目录》和《禁止出口限制出口技术目录》。同时，为规范软件出口，原外经贸部等国家四部委于2001年10月实施了《软件出口管理和统计办法》。

　　从法律依据来看，《技术进出口管理条例》依据的是1994年的《对外贸易法》，而2004年我国已经出台了新的《对外贸易法》，1994年的《对外贸易法》已经废止，这样看来，《技术进出口管理条例》已经没有了法律依据。

　　从管理技术对象来看，《技术进出口管理条例》第2条第2款规定，包括：专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。采取列举和概括相结合的方式，这样的好处是不容易遗漏，但又不明确，不能准确地指导行为人的行为，美国、欧盟和日本出台的《指南》，都有明确的规制范围。

　　从制定《技术进出口管理条例》的目的来看，从第1条和第4条可以看出是：为了规范技术进出口管理，维护技术进出口秩序，促进国民经济和社会发展；有利于促进我国科技进步和对外经济技术合作的发展，有利于维护我国经济技术权益。可见《技术进出口管理条例》更多的是体现国家在管理技术进出口中的产业政策，而不是竞争政策。

　　《技术进出口管理条例》第八条规定：“有对外贸易法第16条、第17条规定情形之一的技术，禁止或者限制进口。”目前，新《对外贸易法》已经进行了相关政策调整，而目前的《技术进出口管理条例》还没有据此进行修改，显然是不合适的。

　　《技术进出口管理条例》第29条规定：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：(一)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；(二)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；(四)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；(五)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源(六)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格(七)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”

　　这条规定是规范国际贸易中的知识产权许可证中的不正当竞争行为，类似于美国《指南》中的适用于本身违法原则的条款，日本和欧盟的“黑色条款”，但存在的问题是并没有把上述成果全部吸收进来。对于类似于美国经过合理性原则进行分析的条款、欧盟和日本的“灰色条款”经过分析后也可能为应当禁止的条款。我国作为发展中国家，知识产权尤其是高技术拥有量相对于发达国家还处于劣势，跨国公司滥用知识形式严重，我国应当制定更加严格的限制性规定。

　　《合同法》第18章规定了“技术合同”，对于涉及到规制知识产权滥用行为的条款主要有，第323条规定：“订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。”第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”对于该条的适用，最高人民法院2004年12月16日出台、2005年1月1日实施的司法解释《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条已经对此做出了解释。该条显然也是借鉴了国际公约和欧、美、日等国家的经验，但还是存在一定的缺陷，一是概括的不够全面，二是对于类似于上述国家的“灰色条款”在具体实施中，如果事实上造成了反竞争效果，应当允许当事人申请撤消该条款。《合同法》作为一种私法，应当意思自治，但技术合同涉及到社会公共利益，在与个人利益进行衡量而发生冲突时时，个人利益应当服从社会公共利益，这也是社会本位的体现。

　　《合同法》第343条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术的发展。”这种规定很模棱两可，不具有可操作性。

　　《合同法》第343条规定：“专利实施许可合同只在该专利的有效期内有效。专利权有效期满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”这种规定也不够全面，对于这个问题，国外一般是这样规定的，在超过专利的有效期后，如果技术还能以技术秘密的形式存在，许可合同还是应当有效的。

　　在《反不正当竞争法》中，我们也能看到部分条款适用于知识产权滥用行为，但只是应用法理进行的分析，并没 有明确的规定。《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限制他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他竞争者的公平竞争。”这条能不能适用于知识产权许可呢?应当是可以的，从知识产权本身来说，知识产权所有者对其具有专有权，但不一定在相关市场中具有独占地位，只会有少量的知识产权能达到这种地位，就如一些天然的东西具有稀缺性一样，但这种本身地位是合法的，只有依据这种地位，实施了特定行为，才能进行管制。从上面分析可以看出奇异果体育，某些具有独占地位的知识产权也能构成对此条的违反。但由于没有对知识产权的专门规定，在理论界和司法界还存在争议。

　　《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者经销产品，不得违背购买者的遗愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这是关于“搭售”的规定，知识产权作为一项权利和其他权利并没有根本性的区别，但知识产权违反搭售的规定还是和一般权利有区别，这就要求应当为知识产权搭售的行为制定单独的规定。

　　《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉。”对于知识产权人滥发侵权涵等的做法，比对一般权利造成的损害更加严重，为此英国最早的工业产权法中就对此进行了规定，但并没有说明知识产权法适用于此规定，从法理上来说是可以的，同时，也没有规定法律责任等。

　　我国《对外贸易法》对规制知识产权滥用做了规定，第三十条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”，对于知识产权滥用，自我国加入WTO后就被媒体炒作的如火如荼，实践当中也发生了一些知识产权滥用的案例，对于知识产权滥用行为的规制，人们对2004年新《对外贸易法》的出台寄予了厚望，这也是此条出台的背景。该条规定了三种知识产权滥用行为：阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件，但这三种都不适用于美国的本身违法原则、欧盟和日本的黑色条款的规定，可见，对于知识产权滥用的行为性质我国在理论上的研究还很欠缺，而且该条也没有实际操作的可能性，我国商务部也没有对此单独的处理机构。

　　我国现有知识产权法中基本没有规制知识产权滥用的条款，也没有知识产权滥用的概念。有人认为对于知识产权的权利限制的规定是对滥用知识产权的规定，笔者在前面已经分析过，权利限制属于法定限制，是静态规定，是对知识产权权利本身的划定，规制知识产权滥用往往是一种动态规定。还有人认为，《著作权法》第4条第2款的规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”如果认为此条为禁止著作权滥用原则，也没有明确提出这个概念，还是比较牵强的认识。不得违反“法律”这种说法本身就有问题，例如在涉及知识产权与反垄断法的关系时，两者需要协调，而且反垄断法还做出了一定让步，也就是说，本应当是违反反垄断法的行为，由于涉及到知识产权就不认为是违反反垄断法的行为，知识产权同其他权利一样是适用于知识产权的，但知识产权本身有一定特殊性，这也是许多国家出台知识产权许可反垄断指南的原因，所以违“法”不一定是知识产权滥用行为。

　　我国对知识产权滥用行为的认识还是不充分的，法律的规定是零散而且不系统的，而且不具有可操作性。规制知识产权滥用的必要性不自待言，但如何规制?从现有法律规定本身的缺陷我们已经看到其不能有效发挥作用，从实践效果来看也没有起到应有的作用。我国应当根据国际条约(尤其是TRIPs)的规定和授权，用足作为发展中国家的权利，借鉴发达国家已有的立法经验，结合我国面临的实际，制定我国自己的法律体系，具体来讲，应当做以下工作：

　　禁止知识产权滥用原则本身源于民法中的禁止权利滥用原则，是其下位法原则，应当在专利法、著作权法、商标法和技术秘密法等中开宗明义的宣示：禁止专利权滥用，禁止著作权滥用、禁止商标权滥用和禁止技术秘密权滥用等，并且对相关概念加以界定，我们在前面的论述中就提到郑成思先生在其起草的《民法典?知识产权篇》中加入了禁止知识产权滥用原则，而且是直接源于TRIPs的规定，在此我们不进行赘述。对于商标权能否滥用?当然能，例如商标使用许可合同中的商标权人滥用质量控制或质量监督条款，如许可方滥用质量监督权。许可方签订合同时的或产品不合格时，提出过于苛刻和不合理的要求，如要求被许可方必须使用许可方指定的设备和原材料；或者必须雇佣许可方指定的人员；或者要求被许可方同意，产品达不到质量标准不准销售或撤消合同等。这类要求都属于不合理的限制性规定，属于商标权滥用，但在其他国家一般很少提这个概念，是因为商标权自身的特点比较少，不像专利权和技术秘密等滥用权利的可能性大，但笔者认为规定禁止商标权滥用原则是非常有必要的。

　　在美国，在衡平法判例中形成了明确的禁止专利权滥用原则和禁止版权滥用原则，而且反过来可以指导判例，我国作为大陆法系国家，以制定法为主，知识产权滥用原则不可能像美国那样发挥作用，但是还是可以起到如下作用：一是指导相关立法；而是指导法官在判案时发挥主观积极性和准确性。

　　知识产权滥用对市场竞争的损害达到一定程度，就有可能违反反垄断法，知识产权滥用本身并不能排除反垄断法适用，而且一般情况下是适用的，但由于存在知识产权法与反垄断法的协调问题，反垄断法往往要做一些特殊规定，例如日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第23条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利权法、适用新型法、外观设计或商标法规定的权利的行为。”《中国台湾地区公平交易法》第45条规定：“依照著作权法、商标法或专利权法行使权利之正当行为，不适用本法之规定。”这就说明，正当行使知识产权的行为，不受反垄断法的管制，只有滥用知识产权的行为才受反垄断法的规制，这也说明在上述知识产权法本身规定禁止知识产权滥用原则，一则为其他法律制定知识产权滥用的规定提供了依据，更好的实现知识产权的主旨。二则可以实现知识产权法与其他法律和谐相处。

　　对于反垄断法如何规制知识产权滥 用行为呢，人们往往寄希望于《反垄断法》本身，该法本身能否担当此重任呢?笔者认为，从理论本身是没问题的，但关键是具体操作时的可操作性问题，如如何认定“非正当行使权利”即知识产权滥用行为?这需要知识产权法和反垄断法进行协调，还与一个国家的知识产权政策及整个国家的经济战略有关系，发达国家的经验是出台专门的《指南》，具体规定这些问题。所以从理论上讲，《反垄断法》本身担当此重任是没有问题的，但从操作的角度又不能。

　　《反垄断法》本身到底多大程度上规定知识产权滥用行为呢?我国新出台的《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”其实这应当已经足够了，在鸥盟和美国等连日本和台湾的除外规定都没有，因为没有必要。但这个问题在我国反垄断立法过程中存在的分歧很大，在理论界也是如此。笔者认为，应当借鉴发达国家的知识产权反垄断指南，单独制定《知识产权许可反垄断指南》才是最优选择。

　　反垄断法能否解决所有的知识产权滥用问题呢?朱雪忠教授认为：“不能对反垄断法抱以太高的期望，否则有可能会误导我国的企业，以为有了反垄断法就可以对抗跨国公司的知识产权，从而不正视自己在作为核心竞争力的知识产权方面的不足，不利于鼓励企业创新并取得知识产权。”黄勇教授认为：“在知识经济条件下，仅仅将反垄断法对知识产权滥用行为的规制集中在对知识产权实施许可方面是不全面的，应当说，反垄断法追求的实现有效竞争的目的，是寄托于‘权利不得滥用’等民法原则之中，从而全面扩张至知识产权制度的各个领域。”笔者也同意上述观点。

　　对于知识产权滥用行为，从本质上讲是一种不正当竞争行为，由于我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》是单独立立法，对于知识产权滥用行为，在达不到反垄断法规制程度时，应当用《反不正当竞争法》加以规定，但《反不正当竞争法》能否担当此重任?郑成思先生认为，反不正当竞争是对知识产权的附加保护，但《反不正当竞争法》能否规定知识产权滥用行为呢?冯晓青教授认为：“在知识产权领域本身也可能存在知识产权人的反竞争行为，特别表现为知识产权人滥用知识产权的行为……反不正当竞争法从维护公平竞争的秩序出发……对滥用知识产权的行为也进行调整，以实现知识产权法的宗旨。”

　　对于适用于《反不正当竞争法》的知识产权滥用行为，应当根据发达国家的指南和国际条约的相关规定，并结合该法本身的目的和特点具体认定。在我国，目前出现了一种典型的知识产权滥用行为――滥发侵权函，这种行为，应当是一种不正当竞争行为，它造成的损害程度更大，实质上侵害了对方的“商誉权”，可以规定在《反不正当竞争法》当中，但英国的做法是规定在《专利法》中。

　　1996年1月24日，北大学位委员会在21位委员只到16位的情况下，以6票同意，3票弃权，7 票反对的结果，决定不授予北京大学博士生刘某的博士学位；随后，北大只授予了刘某博士 “ 结业”证书而非毕业证书。此后，刘某在长达3年半时间内四处询问、反映，要求回答他“ 未获学位”的原因均未得答复。1997年他向法院，法院以“尚无此法律条文”为由 不予受理。1999年9月，刘某再次，终得北京市海淀区人民法院受理奇异果体育。他请求法院责令 被告撤消其1996年的不授予博士学位的“决定”；判令北大向其颁发博士“毕业证书”，并 对其 学位授予问题重新审查。

　　海淀区法院在有关学位授予纠纷处理的法条缺位情况下，根据行政诉讼法有关规定及法律 的 “正当程序原则”，认为：北大学位委员会作出“不授予”决定涉及学位申请者能否获得相 应学位证书的权利，故在作出否定性决议前应告知相对人。法院判决责令北大学位评定委员 会撤消“不授予”刘某博士学位的决定；在判决生效后3个月内对是否批准授予刘的博士学 位进行重新审议。（注：二审法院受理此案审理后发回重审。但2001年初，原审法院（北京海淀区法院）以“超过 诉讼时效”为由，驳回了刘燕文的（据说是海淀区法院在“请示”了上级有关法院后作 出的）。教授在2001年3月某日的《科技时报》上曾以《转了向的里程碑》为题，评海 淀区法院这一“驳回”的判决“在法律的程序方面存在许多疑点”，他说：“最关键的 问题是，当一个法院已经受理了一起案件并且做出了自己的裁判，就意味着法院以权威的行 为承认了案件并不存在诉讼时效的问题。法院受理了，然后经过一方当事人上诉，上一级法 院 又发回重审，下一级法院又说当事人在一审时已经过了诉讼时效，这样就等于出尔反尔，法 院的威信得不到保障，当事人对法院的预期也会变得复杂和混乱”。

　　贺文还说：“实际上，海淀法院一审判决非常仔细地界定了什么是司法权力能做的事情， 什么是司法权力不能做的事情”。）

　　无独有偶，2000年7月，成都市武侯区人民法院也审理了一起类似案件。华西医科大学博士 生 张某状告华大学位评定委员会“不授予”其博士学位一案。1992年张某考入华大攻读妇科肿 瘤博士学位。在校期间，修完全部学位课程，成绩平均85.75分，临床技能考核平均79分； 从未出过医疗事故，也无政治错误及犯罪行为。1996年6月，张的博士学位论文答辩获由5名 同行专家组成的答辩委员会全票通过，成绩评定为良。华大论文答辩委员会作出授予原告博 士学位的建议后，上报校学位评定委员会医学分会。医学分会在一名委员缺席，八位委员参 加（ 全体成员共九位），4人同意，4人弃权情况下，作出“不授予”张某博士学位的决定。同年7 月，华大向张颁发了博士毕业证书。从1996年医学分会作出“不授予”决定后，张一直 为此四处反映，要求华大学位委员会就“不授予”学位一事说明理由，听取其申辩，并作出 答复。但该委员会既未将“不授予”决定送达张本人，也不作任何回答。长达4年申诉无果 后，2000年3月，张以学位委员会“违法不作为”为由，到成都市武侯区人民法院。就 在法院于同年4月受理此案后，华大学位委员会于5月11日召开会议履行“作为”职责。以1 票赞成，20票反对，作出“不授予”张博士学位的决定。于是张变更诉讼请求，以学位评定 委员会的决定缺乏事实依据、程序违法为由，重新。2000年7月31日上午，武侯区法院 开庭审理了此案。（注：有关张某案件的报道，见2000年4月19日和2000年8月1日四川《华西都市报》。）

　　以上两案的争议焦点是：(1)“学位评定权”能否放弃？(2)学位委员会的外行专家可否对其 他领域内的专业论文进行实质性否定？(3)学位授与被否定后，当事人有无知情权、申辩权？

　　以上两案无论最终结果如何，法院对两案审理的意义已远远超出了案件本身。人们普遍认 为：两案针对的不是某个大学，“而是一种旧的体制，一种错误程序，这在全国高校普遍存 在 。”两案反映了高校“依法治校”的诸多问题，对高校教育管理体制提出了挑战；认为教育 行政主管部门和高等学校应给予高度重视，健全和完善高校解决纠纷机制。北学院姜明 安教授认为：此类案件开辟了行政诉讼司法救助的新路，有利于培养依法行使公共权力的意 识，增强大学生的权利保护意识。北大教授则从另一角度提出：此类案件“对现行高 等教育管理体制和学位授予制的缺陷提出了质疑”，“为司法进入高等教育管理领域找到了 一个入口”。他还认为：高等教育管理中“如何避免‘外行决定内行’”，避免“用简单的 多数值决定一个人的命运”，是一个十分重要的问题。（注：方言：《北学院亲历记》，中华工商联合出版社2000年6月版。）

　　此类案件深刻昭示了一个重大问题：一种不同于工业文明时代的知识经济社会的法律秩序 、法律事实、法律关系已浮出历史地表；我们虽然还不能十分清晰地描述出它的全部体貌， 但我们已经感受到它扑面而来咄咄逼人的冲击。如果我们不能敏锐地从中捕捉到知识经济社 会法律现象的各种信息，我们将在这一冲击面前猝不及防，陷于被动。（注：这类法律信息近年已有成社会“热点”之势。如对2000年7月发生在湖南嘉禾的“高考舞 弊案”的处罚提出的法律质疑：取消该县“各类教育全国统一考试考点资格”是否违反了“ 罚不及他人”、“罚责自负”的法律原则？（见2000年8月2日《中国青年报》张万臣文章）； 学校有无权力搜查学生宿舍的讨论（见2000年3月17日《华西都市报》）。

　　2000年全国人大和全国政协第九届三次会议上，表和委员的议案与质询中，这方面 内容大量增加。如对高考录取因地区差异而导致的悬殊录取分数线和录取不公，表和 委员提出质询，并要求制定有关招生的法律（见2000年2月23日《中国青年报》，2000年2月2 5日《华西都市报》）等等。）

　　法理学乃至整个法学近年十分关注“程序正义”问题，对立法权、司法权和行政权行使的 正当程序进行了深入研究。然而仅限于宏观公共权力的正当性问题，还不能解释前述两学位 案对法学研究的前沿性责难。这两学位案表明，知识经济的到来，使我们必须把法学研究深 入到与知识生产密切相关的每一社会生活空间（不仅是知识产权保护），尤其是长期被法学研 究所忽略的教育科研领域中大量存在的“微观公共权力”行使空间；对这类虽然“微观”， 却与知识进步关系最密切的权力机制进行仔细考察和分析。两学位案争执的焦点之一是：学 位委员会委员们手中的权力是“学术自由”权利，还是公共权力性质？刘某案一审判决宣布 后，有人曾“气愤”地认为：法院判决侵犯了学术自由。（注：方言：《北学院亲历记》，中华工商联合出版社2000年6月版，第193页。）

　　成都张某案在庭审时，原被告双方亦就此权力性质展开过激辩。原告方认为：学位委员会 的权力属行政授权而产生，应属“行政权”性质，故具有不可放弃性。被告方则称：这种权 力是基于“学术自由”产生的专家个人的内心确认权、评断权，与“行政权”无关，委员会 投“弃权票”与人大代表一样，是“自由权”的行使。

　　笔者认为，学位委员会委员们手中的权力无疑是一种公共权力，但它确与一般所说的“行 政权”不同，亦不同于“立法权”，更不是什么“学术自由”权利，而是一种十分特殊的微 观公共权力。它虽然“微观”，却广泛存在于与知识分子群体密切相关的学科规训（学科划 分与管理、学纪监督、硕士博士点的设置等）、学术评定、学籍学历学位的获得、职称晋升 、学术荣誉的获得等各种活动中。由于它直接关系到知识经济时代的社会主体——以学历、 学位、职称等为外在标识，以知识质量、学术水平为内在含量的智力劳动者群体的个人命运 ，也必然关系到整个国家“科教兴国”战略的成败，因此，不可不对它的性质、权力结构特 点和法律责任等，作深入剖析研究。

　　学术自由权利是一种“私权利”，本质上是“个人自由”的体现，具有极大的个体选择性 ；它被规定为一种法律上的权利，是基于对人类个体智力创造本性的尊重。因此主体在行使 这一权利时，不应受他人干涉，应受到法律保护。更重要的是，主体本身行使这类权利的后 果并不对他人产生决定和支配的作用。

　　“学术评定权力”则具有“公权力”性质。首先，它与一切“公权力”一样，是社会基于 利益冲突或价值冲突而设置的一种“强制性调控”机制。知识社会中，学籍、学历、学位、 职 称、学术荣誉等与人的利益息息相关，也与社会知识资本的多寡、知识成果的质量息息相 关，是知识社会的一种身份标志和“稀缺资源”。对这种利益关系和资源进行分配与调控， 是国家与社会设置这类机构的重要原因。其次，它具有一切“公权力”“以国家强制力为后 盾”的特征，它行使的直接后果，是对他人的行为和命运作出的某种改变和决定，即对他人 行为和命运要产生强制性、权威性的确定效力和约束效力，决定他人在知识产权和知识追求 中能否到得到某种他想获得的利益（包括精神的和物质的、人身的和财产的利益）。正因它具 有对他人命运进行决定和支配的强势特征，它也就与一切公权力一样，如缺乏法律的正当程 序和监督制约机制，必然导致专横、腐败和不公。

　　（二）这种“公权力”虽由行政授权产生，但与一般行政权不同，更不同于“立法权”。

　　首先，学位委员会或学术评定委员会这类机构设置虽是经行政授权产生，但并不属于行政 机构的正式编制；它的组成人员也不是经考核录用的国家公务员，而是经教育行政机关在某 段时期内认可的某个学科领域的专家、学者。因此，其权力行使方式不是“首长负责制”， 或下级对上级指示的服从，而是“无记名投票表决”。

　　第二，这种“无记名投票表决”的权力与立法机关组成人员的“投票权”性质也不同。一 是权力来源和体现的权力关系不同。人大代表的“投票权”来源于选民和选举单位的民主委 托，是代议制民主政治的产物，它体现的是人民民利与“国家权力”之间决定与被决定 、制约与被制约的逻辑关系。而学术评定机构成员的“投票权”来源于教育科研行政主管机 关的职务性授权，它体现的是主管机关的职能管理行为与接受授权的个人或机构之间的法定 职责关系。二是权力本质内涵和权力行使结果不同。人大代表的“投票权”本质内涵上是一 种民主政治权利，是人民管理国家大事的体现，因此，人大代表的赞成票，反对票，抑或弃 权票，都是“民意”的反映；它行使的结果表明民意、民心对“公权力”的制约，而不是对 某个特定公民个人命运的决定。而学术评定机构成员的“投票权”本质上是一种因行政授权 而产生的职务性权力；它行使的直接后果是对特定公民个人命运作出的改变和决定。因此， 它应当像一切“公权力”一样，以“法定职责”为基础。而“法定职责”是不可以放弃的， 放弃则意味失职或渎职，意味对基于“职权”而产生的法定责任的逃避，即以不作为方式造 成的职权行使中的违法。

　　（三）为什么在“学术评定权力”行使中普遍存在这种“违法”呢？笔者认为，对这类权力的 性质、产生依据和法律责任的构成缺乏认识和仔细分析是一个重要原因。

　　仅仅说这类权力“依据行政主管机关授权”而产生是不够的。其产生依据应是两个：1.教 育 行政主管机关授权。因而使它具有了一般行政权权行使的效力性、确定性和权威性。2.基 于该机构成员的学术水平和主管机关对其水平的认可。正是这后一个原因，使该权力在知识 社会中具有某种思想上的“权威性”——即“学术权威性”。这就形成了这类权力以“学术 权威性”为内在基础，以“政治权威性”为外在形式的学术性政治权力的特征。这种权力的 法定责任既不由“首长个人负责制”产生，也不像人大代表必须对选民或选举单位负责，那 么，它对谁负责？应当怎样构成呢？

　　第一，学术评定机构成员身份应是双重的。基于“专家”身份，他（或她）才有学术上的资 格进入这一机构，从学术角度对他人进行评定。基于行政授权，他（或她）又从“专家”兼而 具 有“评委”职权。这样，他对他人的学术评定就不是一般的议论品评，而是在履行对他人学 术生命生杀予夺的权力。他必须负责任地对其评定对象能否获取某个学位、职称、学术荣誉 称号，对某个单位能否设硕士博士点等进行决定。因此，产生这种权力法定责任的客观依据 就只有一个：该评委对其评定对象专业领域的深入了解和该评委具有该专业领域公认的深厚 学术造诣。

　　第二，这又产生了两个问题：一是如果他（或她）不具备该专业知识、对所评对象的专业领 域完全外行或仅只常识性了解，其行使这种“学术性”权力的客观依据何在？二是其职权责 任既然是依据其学术造诣和行政授权而产生，而不是依据他（或她）的“学术自由”在随心所 欲，他（或她）就必须对其评定对象负学术上的法定责任，即应当负责地在投票时写自己名字 ，并说明学术上的理由（特别是投反对票时）。而采取“无记名投票”方式，是否会造成这种 法定责任承担的落空呢？即找不到对这类职权行使真正负责的主体；在追究责任、需承担法 定责任时，往往以“无记名投票”为由，使直接责任主体成为虚无。

　　可见，现行学术评定中的投票机制设置犹如陷阱，它使严肃而神圣的学术评定变成了说不 清道不白的“暗箱”操作，使“根据评定机构成员的学术水平”而行使的“学术评定”权， 变成了凭其成员“天知、地知、你知、我知”的随心所欲的“良知评断”。在一个最需要理 性控制的权力行使空间，却由大量非理性因素主宰着。——这就是今日知识生产中的制度性 现实。

　　当前述两学位案对这种权力机制提出质疑时，也有人别有傥论：此在西方尚属无可奈何， 何况中国！的确，今日中国教育科研中的一套管理制度，确实不是中国国粹。但它的非理性 因素若与中国沉重的传统历史文化某些负面东西结合，对人才的压抑，对知识进步的阻碍就 更 见显然。在中国涉入21世纪的知识经济时代，如何从马克思主义历史唯物论的实践立场出发 ，重新审视这类制度的合理性问题，并从法治切入，进行改革，是现实与未来对法学研究提 出的一个重大问题。

　　（一）法理学在认识知识进步与法的关系上，不能停留在一般所谈“教育与科技法制化”层 次，而必须找出其内在真实的制度“同一性”关系。

　　现时法理学教科书充斥着“科技对法的作用”、“法对科技的促进”这种格式化语言，其 内涵上仍把知识进步、科技发展与“法”看作互不相干的两张皮，即使有“同一性”也是表 面上的。知识经济的到来，却把二者之间真实而深刻的内在同一性关系凸显出来：二者都是 人类制度性实践活动的重要内容；法律本身是人类制度文明的产物，知识进步、科技发展也 是在人类实践的制度性框架中进行的。二者同一于人类的制度性实践。

　　知识生产的所有活动都纵横交错地贯穿着大大小小的制度性结构，否则，人类知识生产就 是零乱琐碎、不成规模的。这些制度性结构存在于知识生产的内在过程、内在系统，构成知 识生产的重要部分，甚至构成“知识”本身。但这种制度性结构并不是20世纪后期知识经济 已在全球成迅猛之势时，才“嵌”进知识生产中去的。在今天看来“理所当然”的某些知识 生产的制度性结构，继承的是18世纪西方工业文明的传统。

　　18至19世纪，在英、法、德、意和美国先后出现“大学的复兴”，其标志是各类专业学科 的建立奇异果体育，以及相关的各种教育训练、研究、学术评定、学纪管理等近代大学教育制度的设置 。大学复兴使人类的知识生产摆脱了农业文明时代的零碎状态，而成为一个制度化、系统化 的生产过程。大学教育制度成了一种实实在在的制度性知识生产结构，它源源不断地为社会 提供着各种知识产品（如各类专业人才、科技成果、社会科学文献、决策“思想”等）。大学 知识生产过程中形成的制度性结构，是一套较系统的“微观公共权力”制度，它包括考试、 监控、评定、学科管理等看似“细小”，但却对知识生产的主体、对象、过程进行着全方位 控制的制度。

　　和宏观公共权力机制相比，人们很少怀疑这些“微观”权力机制的不合理性，反而视其为 “ 天经地义”、崇高神圣。直至第二次世纪大战后，信息技术革命引发了一场深刻的社会变革 ，知识经济席卷全球，大学成了知识生产的中心场所，人们才注意到这一场所中制度性权力 结构的重要作用及其正当合理问题。

　　最先质疑这套制度的是70年代以后的西方社会思想界。他们“发现（或重新发现）了植根于 近性思想中的种种主要的实质非理性要素。”（注：[美]华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，生活·读书·新知三联书店1997年版， 第94页。）从福柯到华勒斯坦等秉承马克思到韦伯 的社会批判传统，认为知识生产中“只见知识不见人”、“只见科学不见制度”，如同工业 革命时期“见物不见人”、“只见金钱不见制度”一样，是荒谬的。知识与科技进步要真正 成为人类的福祉，就必须超越纯粹的“知识论”层面，把对知识的追求看成高度制度化的人 类社会实践，而不是单纯的“智力活动”或“学术自由”。

　　知识生产的高度制度化带来了两个后果：第一，出现了知识性权力结构。即知识与公共权 力互相渗透，互相强化，紧密结合。知识既是公共权力的外在面具，又是公共权力的内在依 据之一（知识经济时代的公共权力仅仅依靠单一暴力系统存在已不可能）；公共权力则组织了 知识的生产和运用，决定了“知识产品”的内容。

　　第二。公共权力与知识生产的密切结合，是随着大学教育的扩张、大学对社会影响的加深 而来的。大学生产的“知识”传播越广，与这些“知识”相连的权力机制向社会渗透得也越 广。故此，与知识生产相连的“微观权力”几乎无所不在，带来了“权力的泛化”（注：《福柯访谈录——权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第29页。），构成 了“现代社会权力关系的基石”。（注：[美]华勒斯坦等：《学科·知识·权力》，刘健艺等译，生活·读书·新知三联书店，1 999年3月北京第1版，第6页。）

　　福柯曾说：“人们常常强调化学的发展同工业发展的需要关系密切，这是对的，已经得到 了证明。但是我更感兴趣的是分析科学在欧洲怎样被制度化为权力。”“科学之被制度化的 权力，是通过大学制度……这类抑制性的设施”进行的。（注：《福柯访谈录——权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第32页。）因此，研究知识生产、科学发展 与公共权力之间的制度性同一关系，法治在这种同一关系中所起的作用和切入方式等，是知 识经济时代的社会实践对社会科学研究包括法学研究提出的重要任务。

　　与科技发展、知识进步、人的智力创造密切相关的“知识性权力结构”，几乎都是由一组 组微观、细小的制度构成（如考试制度、学籍与学纪管理、学科设置、学术评定、学位授予 等）。这些容易被人们忽略的权力机制“不是那种因自己的而自认为无所不能的得意洋 洋的权力。这是一种谦恭而多疑的权力，是一种精心计算的、持久的运作机制。与君权的威 严仪式或国家的重大机构相比，它的模式、程序都微不足道。然而，它们正在逐渐倪那些重 大形式，改变后者的机制，实施自己的程序。”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店 ，1999年5月第1版，第193页。）正如福柯所言，微观权力机制的模式和程 序表面上好像“微不足道”，其内容也像是由一些“技术性”的“细枝末节”构成，即我们 在前两学位案中看到的，是些说不清道不白的“微妙安排”。但福柯一再提醒人们：这些“ 细枝末节”很重要，千万不可忽视；因为它们规定了某种对人“进行具体的政治干预的模式 ”，是一种“新的权力‘微观物理学’”。他还说：这种权力机制“具有很大扩散力”，“ 自17世纪起它们就不断地向更广的领域扩展，似乎要涵盖整个社会。”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店 ，1999年5月第1版，第157页。）它与宏观公共权力 在行使中一样，具有“人性恶”趋向；不同的是，它发生在知识生产领域，因此更容易被人 们忽略，也更带有“智力”上的狡猾性，“表面上光明正大而实际上居心叵测”；由于其“ 细节”的不透明，其权力强制方式可能更“卑劣”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店 ，1999年5月第1版，第157页。），更容易对行使对象造成制度性的“陷 阱”。

　　福柯的忠告可谓暮鼓晨钟。当一名学生或学者被那些“说不清楚”的评定机制草菅了学术 生命而无可奈何时，人们才痛感这些“细小”机制与宏观的立法、司法、行政权力一样，如 不受制约，照样制造悲剧奇异果体育，带来灾难！

　　对知识生产中微观公共权力的法律规制，必须遵循双重原则；一是法治社会的基本原则； 二是依据知识生产的客观规律而创制的特殊原则。

　　法律的正当程序原则，即“自然正义”原则，包含了两项最低限度的公正标准；一是任何 人或团体在行使权力可能使他人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩 护和防卫的权利。二是任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件，即任何人不能作为 自 己案件的法官。这两条原则随着中国“依法治国”的进展，已贯彻了今日之司法实践。笔者 认为，这一原则照样应适用于与科学教育发展密切相关的微观公共权力行使中。

　　第一，有关教育科研机构及学术评定机构在作出不利于他人决定时（如学纪处理、不承认其 学历、不授予学位、不晋升职称等），应当听取相对人的意见，使其行使为自己辩护的权利 。如：将有关决定及时通知当事人，告知其相应的权利，依法实行“听证”制度，在公开场 合进行质证和辩论。其决议、决定的送达，对当事人申诉、申请复议的回复，听证的举行等 ，都应有期限规定，不得久拖不决。

　　第二，各种学术评定、学位授予、学纪处分等权力的行使，应当按公开的规则和标准进行 ，如同法官办案一样，其依据的法律必须公之于众；并尽量量化，使之具有操作性和确定性 ，避免随心所欲的“临事议制”和暗箱操作。

　　第三，各种评定机构应规范性地依法设置，防止学术权力的异化。即应当有任期限制；并 将其组成人员告知相对人，实行“回避制”；相对人如对其组成人员评断的公正性有合理怀 疑 时，应当实行回避。

　　总之，正当程序原则是防止微观公共权力滥用的根本保障，只有将其贯穿到微观公共权力 行使的“细小环节”中去，才能使其具有起码的“游戏规则”，避免其非理性行使带来的弊 端。

　　2.知识生产中的微观公共权力行使应当体现法治社会的“基本人权”保障原则。

　　教育科研管理制度的根本价值在于保障公民在知识生产中基本人权（包括受教育权、学术自 由权、知识创造权等）的实现，而不是为管理而管理。故凡涉及公民在教育科研中实体权利 和程序权利的处理时，应当特别慎重。如：凡对公民的学籍、学历、学位、职称、考试资格 等 作出实质性否定时，必须提出否定的事实理由和法律依据。无事实理由和法律依据的否定， 应被视为“权力的滥用”。

　　根据人权保障原则和司法权对社会纷争的终局裁决性，当公民依法具备获得相应学籍、学 历、学位、职称、考试资格等条件并提出申请后，在被有关机构无任何事实理由、或理由经 听证不能成立而被否定的情况下，应当对该公民给予实体权利方面的司法救济（不仅仅是程 序方面的司法救济）。即由司法机关进行权利推定。（注：前注《转了向的里程碑》一文中提到：“所谓大学独立，是什么意义的独立？大学 独立是否意味着它的所作所为都不受司法机关的制约？这个案子从一审开始就处在相当复杂 的外部环境之中，司法与司法的裁判在多大程序上能够介入到过去由高校完全垄断的事务中 ？高等学校的性质究竟是什么？由于大学明显行使着实际的裁判权和处分权，这样的权力能够 给学生带来直接的影响，所以在涉及到学生的权利（包括他能否获得学位，能否获得毕业证 书等方面）时，应该让那些认为相关处置不公平的人有一个另外提出质疑的途径，就是由一 个中立的第三方对相关决策的合法性作出审查和裁判，从而使纠纷得到公正的解决。从法治 社会的逻辑看，这个中立的第三方当然应当是法院。”）

　　3.知识生产中微观公共权力应当遵循的法律规则，还必须依据知识创造的特点进行新的创 新。

　　对微观公共权力的法律规制，说到底，是法律规则的规制。而任何一项新法律规则的创制 都有一定规律，即它必有其客观性、独立性和前瞻性。

　　首先，它必有其客观依据。知识生产是人的智力活动，是复杂的心智、精神创造和脑力支 付。对这种复杂的心智创造和智力成果，起码应当了解和懂得它，才有资格评论、审定它。 专业化，是知识生产的科学性、规范性的体现，它决定了知识性评定中必须遵守“内行决定 内行”的规则，才能使这种评定具有起码的说服力和科学的权威性，才符合智力创造的客观 规律，保证评定的质量。因此，专业化的学科划分，是知识评定中确立“内行决定内行”这 一起码“游戏规则”的客观依据。

　　把专业性知识含量要求甚高的评定权交给一位外行专家（即使不排除他对该学科有常识性粗 通之可能），如同把外科医生的手术刀交给一位虽有医学常识但未受专门训练的律师，能不 儿戏吗？知识性评定中，最不人道的就是草菅人的学术生命。当一位学子经多年寒窗苦读、 一位学者凝聚心智和生命的研究成果，被莫名其妙的非理性评定简单否定时，无疑是知识领 域里最残忍的事情和最大的不公。“何世无奇才，遗之在草泽”的左思式怨愤一旦出现于今 日，折射和反映的就不仅是个人悲剧和社会某些阴暗面，而是非理性体制导致的对知识进步 的严重阻碍。

　　因此，将“内行决定内行”作为这一领域内特殊的法律规则，应当是法治社会的公正性与 知识社会的专业性、科学性的双重要求。

　　很多时候我们更愿意看到一个具有法律意识的人，因为他能为我们提供正面的东西，进而推动事物的发展，而知识产权保护仅仅只是一种义务，它是一个永无止境的过程，但法律意识却是需要在一个特定是时间段，由环境等因素去塑造，一旦塑造，变渐渐成型，慢慢朝一个方向发展。在高校校园的环境里，正是培养这个知识产权保护的最好时机。知识产权公共课程应当从本科生的选修课程提升为全国所有非知识产权专业全部本科生和研究生的限选课程以至必修课程。

　　（一）建设和谐文明校园的重要前提。和谐文明的校园环境，不仅仅只是开展教学工作的顺畅和高效与师生的文明礼仪谦让，同时也应该是重视了知识产权的保护，发展和塑造了人的内心和谐文明，以人为本，注重了个人对整体的影响和发挥的作用。学生是校园整体中的重要一环，也是校园存在的前提，在建设和谐文明校园中，高校知识产权的保护是不可忽视的重要方向，而我们不断加强学生和教师知识产权保护的意义，必然要努力加快他们的申请专利。所以，在建设和谐文明校园的时代要求下，我们对于知识产权保护的建设力度和关注程度，必然影响着我们建设和谐文明校园的成就，是建设和谐文明校园的重要前提。

　　（二）高校人才培养精髓的重要体现。高校不仅仅是技能的培养，更是其素质的塑造。一个技能过硬素质平庸的人才，固然能为社会发展提供必要的推力，却无法将他的贡献不断扩大和发展，而一个技能过硬素质优秀的人才，必然能为社会发展提供无限的推力和不断创造更多的价值。无论大学给了他们多么高超的学识和技能，倘若他们在现在和将来不能以诚信塑造自我，就无法在人群中树立起值得信任的人格形象。作为培养专业技能型人才的高校，更应该注重对人才的知识产权法律的培训，努力为社会发展进步提供更高质量的人才类型，而不是目光短浅，只是现实需求。

　　（三）展示院校品牌的首张名片。一个有着优秀的人，必然是有着正确职业素养和人生观、价值观的人，高校所培养的未来职业人，如果是一个有着法律保护意识的人，必然受到社会和企事业单位的肯定和青睐，是打造院校品牌、打响院校名气的直接途径。知识产权保护法律规范的构建，不是单纯的仅仅为了名声，而是以此为契机，不断发展，不断进步。我们无法短期的眼光去评价，而应当是以更长远的眼光去等待，它的价值一定是巨大的，对一个院校的发展肯定是利大于弊的。

　　（一）高校知识产权保护法律意识淡薄。在高校的相关科技人才和管理人员，需要树立知识产权保护意识，建立保护知识产权相关的制度，知识产权保护水平相对落后，由此高校知识产权保护工作要落实好，高校应该把这个问题专门部门来进行管理，特别是针对科技人才和管理人员的一些专利发明，技术资料，教学资源等等，可以说当前高校大部分在知识产权保护意识上都显得很淡薄，究其原因：首先，由于有形资产价值取向，使得经济价值取向高于其他利益，从而引起高校对自身的利益权利保护不够；其次，高校在宣传方面做的不够，一些教职工对知识产权保护认识还存在很表面的程度，一些具体的法律程序都一知半解，这给他们维权和申请知识产权保护带来了很大的影响，特别是对知识产权法知晓太少。再次，很多科技人才和管理人员的知识产权保护上能力缺失，特别是科技人才的专利文献不能将自己的知识文献很好地结合起来，不能起到专利和知识经济结合的目的。

　　（二）缺乏健全统一的知识产权管理体制。高校的知识产权保护法的内容老套、滞后，缺乏时代性。并且知识产权内容界定不清，内容设置与法律保护是融合在一起的。很多知识产权的内容并不能与时代相结合，不能解决当前存在的一些问题。知识产权内容达不到理想状态。知识产权在管理层面也不能得到很好的重视，目前大部分高校的知识产权和科研成果大部分都是科研处管理，但管理特别零散，不系统，特别是知识产权转让时，并没有相关的制度是由本人签订知识产权转让技术合同，还是院系领导，这些问题高校都没有明确的制度规范，使得管理不到位，使知识产权和科研成果流失，而找不到追究责任的人。

　　（三）缺乏统一的、操作性较强的知识产权保护条例或管理办法。不少教师因为知识产权保护意识淡薄，使得自己用了很长时间才完成的专著、论文和发明专门等科技成果被其他人通过不正当的方式在不支付知识产权转让费的情况下进行盗取和剽窃，有教师甚至认为打官司比较麻烦，就不去追究，这样就助长他人不正之风。在进行知识产权的管理过程中，由于一些截然相反的价值观念、制度安排等异质性因素导致学校在对科研成果、技术进行评估时，致使了各种各样的问题产生。

　　随着科学技术的迅猛发展，人类的知识正以前所未有的速度增长、集成并向更广大的范围传播和转化，知识财富已成为推动经济发展的主要因素。无论发达国家还是发展中国家，都需要详细而周密的知识产权保护制度来确定产权的归属，有效地解决纠纷。

　　我们认为应从以下几个方面建立与完善高校知识产权保护工作体系、模式和制度：

　　（一）加强知识产权法律知识的宣传与教育。我国教育部曾于1999年通过并了《高等学校知识产权保护管理规定》，这需要高校要在广大教职工、学生之间进行宣传、培训，让增强他们维护自己知识产权的权益，同时高校可进行一系列地的关于知识产权保护的讲座，聘请国内外在这方面有很多建树的学者进行讲学，真正把知识产权法律保护的宣传工作落实到实处，让教职工和学生能够真正了解维权的方法和手段，为学校营造一种和谐、诚信、尊重知识、依的氛围。可以说知识产权法律保护意识要无时无刻不渗透到高校学术和教学中。

　　工程招标作为现代工程建设的一个重要环节，其担负着为工程建设的勘察、设计、施工等环节选择好最优合格参建单位的重任，如何能达到招标的目标，除了程序上的严格实施之外，各种相关法律法规、标准规范及工程知识的综合应用是能否顺利完成招标任务的保证，下面就某机场招标项目的实施来浅谈法律法规、标准规范及工程知识等在招标中的综合应用。

　　某新建4C级民用机场主要包括航站楼、机场跑道、停机坪、其他附属设施等，招标范围涉及到了勘测、设计、监理、跟踪审计、施工等所有的招标类别。

　　在工程招投标过程中，基于各种原因，招标人总会对投标人的资质等提出一些较高的要求，比如该机场建设项目的飞行区站坪地基处理试验段工程，造价约1500万元，在投标人资质审核上，招标人就要求投标单位需具备机场场道一级资质，拟任项目经理具备机场场道专业国家注册一级建造师资格。

　　但是依据建建[2001]82号文《建筑业企业资质等级标准》的通知第三十二部分――机场场道工程专业承包企业资质等级标准，机场场道工程专业承包企业资质分为一级、二级。二级企业：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍、飞行区指标4C级及以下机场的跑道、滑行道和机坪工程的施工（包括土基、基础、道面及飞行区排水工程）。因此此项目机场场道工程专业二级资质的施工单位就可以符合要求，相应的项目经理也是仅需二级建造师即可。显然招标人提出的资质要求高出了该标准。

　　对招标人而言，都希望选择一家有过类似施工经验的单位作为中标单位，同样在该项目站坪地基处理实验段工程招标公告中，招标方要求投标单位必须有承接过造价1500万及以上类似工程的施工经历，并要求拟任项目经理有担任过类似及以上规模工程的项目经理的经历。

　　根据苏建招[2006]372号文：《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标人资格审查办法》第十八条：招标人应当慎重选择本办法第十五条规定的可选必要合格条件.如果因可选必要合格条件设置过多、过高，导致资格预审合格的投标申请人不足9家，则招标人必须减少或者降低可选必要合格条件要求，重新招标公告，重新进行资格预审，直至资格预审合格的投标申请人不少于9家为止。

　　根据上述规定，由于该站坪地基处理实验段工程招标公告中设置了过多过高的条件，因此必须有不得少于九家资格预审合格的单位，才可以进入下一程序。能否有九家单位通过资格预审，并准时参加投标就存在很大的不确定性，这样一来，就增加了一次完成招标的风险，结果很可能就需要进行二次公告、资格预审，这不仅增加了费用支出，更延长了招标周期，对于工期紧张的项目甚至会因此而影响工期。所以资格条件的设置要慎重考虑。

　　针对这种情况，可以在招标文件的评标细则中设置类似业绩的评分项，并对类似施工业绩进行分类分等级评分，这样既保证了招标的成功率又可以选择一个优质并有类似施工经验的单位作为中标单位。

　　每个建设单位都希望能将工程建设成一个优质的工程，该项目招标方也要求该项目能创鲁班奖。因此在评标细则的制定上招标方提出：拉开投标单位关于曾经得过有关奖项的评分等级，只对投标单位中获得过鲁班奖奖项的赋予分值，而对获得过其他优质工程奖的则不赋予分值。

　　而根据苏建招[2009]140号文《关于进一步规范政府投资房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的若干规定》的通知第十一条：工程施工招标采用综合评估法的，招标人可以在投标人经历及业绩部分按以下规定增加奖项计分。对于投标项目负责人承担的工程获得省辖市级市优、省优、鲁班奖奖项的给予加分，其中：省辖市级市优最高加0.3分，有效期一年；省优最高加1分，有效期二年；鲁班奖（含国家工程建设质量奖审定委员会评审的“国家优质工程”、中国建筑装饰协会评审的“全国建筑工程装饰奖）最高加1.5分，有效期三年。加分时只针对上述奖项中的一个最高奖项计分。

　　显然，招标人只对获得过鲁班奖的投标单位赋予分值是不符合上述规定的。正确的方法应该是按苏建招[2009]140号文的规定对获得过市级、省级、部级奖项的均给予一定梯度的分值。

　　无论是建设方、方、其他建设参与方，都是平等的民事主体，因此权利相辖、义务对等是各方合作的基础。但是在实际运作中，总是有有关方利用自己的优势地位，来提出一些不平等的要求。

　　在该机场项目的建设过程中，为了保证中标单位按招投标文件以及合同约定的条件及时全面地履行工程招投标合同，在编制该招标文件的过程中，该工程的招标方多次要求在招标文件中明示：中标单位在合同签订前，须向招标人提交合同总价5%的履约保函。而从合同的权利义务对等的角度和有关法律规定，中标人向招标人提交履约保函的同时，招标人也应该向中标人提供等额的工程款支付保函。

　　一个项目的招标工作能否如期、顺利实现招标预期，招标工作的科学安排是成功完成招标任务的核心，也综合体现了工程知识在招标中的应用。招标工作的科学安排包括以下两个方面：

　　合理的招标进度安排：根据建设方提供的施工总进度计划表，将需要招标的所有项目进行分析汇总，根据实际进度要求合理安排招标的进度时间表。

　　标段划分：合理的标段划分既是施工工艺的要求，也是合理安排时间进度的需要，同时也为以后的项目实施管理提供便利条件。

　　例如此次招标项目的总进度计划中有以下几项工作：航站楼设计；航站楼桩基施工、桩基监理；航站楼施工、监理；航站楼钢结构施工、监理；幕墙施工、监理；水电安装、监理；设备安装、监理等。

　　在拿到总进度计划以后，就要与招标方探讨标段的合理划分和招标进度安排。招标的时间流程为：公告备案审核1-2天，公示5个工作日，报名资格预审公示2天，招标文件备案审核2-3天，招标文件发放至开标不少于20天，中标公示3个工作日，一个流程下来即使很顺畅也需要40天左右，所以为了保证总工期要。